臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,112,侵上訴,120,20240130,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決
112年度侵上訴字第120號
上 訴 人
即 被 告 王靖閎
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選任辯護人 蔡國強律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣彰化地方法院112年度侵訴字第2號中華民國112年8月10日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署112年度偵字第9852號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

犯罪事實

一、乙○○於民國111年4月12日，透過網路交友軟體「探探」認識代號BJ000-A111066號之女子(00年0月生，真實姓名年籍詳卷，下稱甲 ，當時實際上未滿14歲)，因聽信甲 告知其年齡為14歲，而主觀上認定甲 係14歲以上未滿16歲之女子，竟為滿足一己之性慾，基於對於14歲以上未滿16歲之女子為性交之故意，與甲 相約於111年0月00日下午，在彰化縣彰化市彰化火車站前之麥當勞餐廳見面，雙方碰面後，乙○○即駕駛車牌號碼0○-000號自用小客車(登記車主梁○○)搭載甲 及甲 之友人B女（代號BJ000-A111066B號，96年生，真實姓名年籍詳卷，下稱B女）、B女之友人C男（代號BJ000-A111066C號，90年生，真實姓名年籍詳卷，下稱C男），於同日15時45分許，駕車進入彰化縣○○市○○路0段000號「海德堡汽車旅館」，乙○○與甲 、C男與B女各開1間房，乙○○即於同日16時左右，在上開房間內，經甲 同意後，以將其陰莖插入甲 陰道內之方式，對甲 為性交行為1次。

二、案經彰化縣警察局彰化分局報告臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定定者外，不得作為證據；

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。

本案以下由檢察官所提出而採為判決基礎之證據，其性質屬被告以外之人於審判外之陳述而屬傳聞證據者，上訴人即被告乙○○(下稱被告)、辯護人於本院準備程序及審判程序，均表示無意見，檢察官則同意作為證據(見本院卷第80至82頁、第209頁)，本院審酌上開傳聞證據作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實所必要，亦認為以之作為證據為適當，自得逕依同法第159條之5規定作為證據。

又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。

本判決以下引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，經本院於審判時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。

二、訊據被告固不否認有於111年4月12日在網路交友軟體「探探」認識當時實際上未滿14歲之甲 ，並於111年0月00日下午，駕駛上開自用小客車搭載甲 、B女、C男至上開汽車旅館，原要4人開一間房，然因正值新冠疫情期間，汽車旅館表示不能4人一房，只能兩兩分房，被告與甲 即開一間房，B女與C男開另一間房等事實，然否認涉有與甲 性交之犯行，辯稱：我們4人說好要去汽車旅館唱歌，但到那裡，進房間，我找不到KTV設備，才知道該汽車旅館沒有KTV設備，我就與甲 在我們房間各自滑手機，消磨時間，並沒有與甲 發生性行為或抱她、親她，我那時候膀胱及尿道發炎，無法性行為，且甲 在探探顯示年齡為19歲，我覺得她大概17、18歲等語。

然查：

(一)被告確有於上開時、地，以上開方式，對甲 為性交行為得逞等情，業據證人甲 於檢察官偵訊時證稱：我是大約在111年4月份，透過交友軟體「探探」認識被告，我的暱稱是「肉多多」，案發當天是B女的生日，B女有約C男，約在麥當勞，我就試著打電話給被告，他就說他在彰化，就說等等到，原本要去看電影，但被告說不要，他就查汽車旅館，並把汽車旅館的資訊發給我，我就問B女，她說都可以，就一起過去，到汽車旅館原本要開1間房間而已，但旅館人員說因為防疫，不能4個人開1間房，所以兩兩分開，我會跟被告開1間，是被告在我們還沒在麥當勞見面前，就在LINE上面跟我說，他有很多前科，想在被關前跟我發生關係，那天到旅館下車後，C男就先走到另1間，我跟B女問說要跟被告一起進房間嗎？B女說不要吧，並說被告看起來只是想要打炮而已，我就說我知道，當時被告就在要進房間的樓梯等我，B女有拉住我，但我想說被告脾氣不是很好，就進房間了。

被告進房間後就開電視，並選成人片，他就將我抱過去，我有先說不要，他就說「幹，很無聊耶，我花這個錢幹嘛，要不然妳去把妳朋友(B女)叫過來」(是要3P的意思)，我說不好吧，之後就順他的意，被告當天確實有勃起，且有戴保險套跟我完成性行為，被告其實沒有對我強制性交，他不算違反我的意願。

我離開汽車旅館時情緒不大對，但我沒有哭，B女走在我旁邊，但我都沒有講話，B女就問我怎麼了，我是星期一(4月18日)才跟班上很好的朋友講我跟被告發生性關係的事情等語(見偵卷第105至108頁)；

於原審審判時證稱：我跟被告是透過探探交友軟體認識，彼此有加LINE聯繫，我們在4月16日見面，當天我原本跟B女及C男約在麥當勞，我跟B女覺得很無聊，我們就說隨便打給一個人，看他要不要來，剛好在LINE上看到第1個人就是被告，我就打給被告，原本講好要去對面的電影院看電影，被告不要，就用手機查一間汽車旅館的資料，我們想說不知道要去哪裡，後來就由被告開車，一起去汽車旅館，印象中原本是講說4個人開1間，結果到汽車旅館窗口，人員說因為疫情，不能1間那麼多人，所以就開了2間房，下車後被告先走前面，我跟B女、C男一起下車，在討論去哪一間時，我好像有問被告「我跟你一起上去嗎？」，被告好像跟我說「阿不然咧」，我看被告臉蠻臭的，就跟上去了，B女跟C男在另外1間，上去房間後，被告好像就開電視看A片之類的節目，被告就在床上叫我過去，就摸我的胸部，還直接叫我脫掉衣服，我就很排斥，被告就跟我說「我很無聊啊，不然妳不要過來啊」、「不然妳去叫隔壁那女的過來」，我好像說「不要吧」，被告就再叫我脫衣服，我就想說算了，就妥協，叫被告去戴保險套，接下來就發生性行為，被告的上衣好像沒有脫掉，我好像全部都脫掉了，被告好像左腳還是右腳的小腿有刺青，被告沒有射精，我處女膜破掉流血後，被告好像就將陰莖拔出來，他先進去洗澡，之後換我進去洗，洗完之後就離開房間。

我跟被告從房間出來後，B女就看到我臉色變了，就問我們說我們有幹嘛嗎之類的，我忘記我有沒有直接回答B女，我們4人同一台車回去麥當勞，我跟B女、C男下車，被告就離開。

我那時候好像心情很不好，一直都不講話，就蹲在麥當勞那邊，B女又問我怎麼了，她好像已經知道我跟被告有發生性行為，之後有再進去麥當勞1次，我爸就來載我。

我在偵查中提到被告想在被關之前跟我發生關係，B女在我跟被告進房間前有說被告看起來只是想要打炮而已的內容沒有錯。

我事後有跟我們班同學講這件事，因為我很後悔。

那天汽車旅館的費用是被告付錢，我跟B女都沒有付錢等語(見原審卷二第39至103頁)。

核甲 上開所證內容，就其與被告進到汽車旅館房間內，被告先是看A片後，要求與甲 為性行為，初遭甲 拒絕後，被告即向甲 表示：幹，很無聊耶，我花這個錢幹嘛，要不然去把妳朋友（指B女）叫過來，甲 聞後表示「不好吧」，即順被告之意，未違反自己意願，而與被告為性交等其等互動過程，繼而為性交之情節經過，生動且具體明確，並無不合理或矛盾之處。

衡以社會上利用交友軟體交友，實際上意在尋找性交對象之情形，所在多有，被告在交友軟體「探探」與甲 聊天認識僅約5天，與甲 第1次見面時，被告就提議去汽車旅館，而其搭載甲 、B女及C男至上開汽車旅館時，又表示要與甲 同1間房間，此經證人甲 、B女於原審審判時分別證述在卷(見原審卷二第49至50頁、第115頁），被告自始即有意與甲 發生性行為，並不違常情。

(二)證人B女於原審審判時證稱：我是因為甲 而認識被告，原本我跟甲 要去看電影，因為錢不夠，就去麥當勞吃薯條跟冰淇淋，吃完覺得無聊，甲 就找C男及被告來，我們4個人在麥當勞只待一下子，就四處走走，後來是被告說要去汽車旅館，被告開車，到汽車旅館之後，因為防疫的關係，甲 跟被告1間，我跟C男1間，可是我跟C男沒有去房間，在停車場那邊等被告他們出來，原本是我跟甲 1間，甲 好像怕被告跟C男會吵架，後來是被告說他要跟甲 1間，所以甲 跟被告就去房間。

我在那時有叫甲 不要過去，跟甲 說被告看起來就只想打炮而已，然後去拉甲 ，但之後甲 還是過去了，後來甲 打電話給我，跟我說他們好了，叫我可以下來，我才跟她們會合，當時我看甲 的表情好像不是很好，感覺快哭了，在路上我就安慰她，跟她說不要哭等語（見原審卷二第109至137頁）。

由B女上開所證：其等在離開汽車旅館時，見甲 表情不是很好，感覺快哭了等語，可知甲 在汽車旅館房間內，並非如被告所辯僅各自滑手機消磨時間，而係與被告發生性行為後，事後感到懊惱、不快，始會表現出有此等難過之反應，而為B女所知悉。

B女之證述自足以作為甲 證詞之補強證據。

至B女於原審作證時，就當天發生之部分情節，雖或有忘記或記憶不清之情，然衡酌B女於原審112年5月31日作證時，距離本案111年4月16日事發時相距已有1年餘，其記憶難免淡忘，自難以其就部分細節有記憶不清之情事，逕認其證詞不可採信。

(三)本案所以揭露查獲，係因甲 事後於一對一之音樂課程中，因為擔心而詢問學校專業課程老師E師（代號BJ000-A111066E號，下稱E師）有關懷孕問題，E師察覺有異，詳加詢問之下，甲 始向E師說出與朋友出去，在汽車旅館發生性行為之事，當時甲 的情緒有一點緊張，E師因覺事態嚴重，隨即轉知甲 之導師D師（代號BJ000-A111066D號，下稱D師），D師隨即通報學校輔導室等情，分經證人E師、D師於本院審判時證述明確（見本院卷第229至230頁、第225至226頁）。

嗣學校輔導老師於111年4月22日向甲 瞭解事情經過後，啟動相關輔導機制，告知甲 父母，請甲 父母帶甲 至醫院驗傷及報案，甲 之父親（代號BJ000-A111066A號）始於同日帶甲 至醫院驗傷，後經醫院通報警方到場處理而循線查獲，並有甲 就讀學校之甲 學生輔導資料紀錄表及輔導紀錄、彰化縣警察局彰化分局偵查佐莊彩瑀出具之職務報告等在卷可查（見原審卷一第231至235、237、273至274頁、第153頁）。

可知本案並非甲 或其家人主動報案、驗傷及追究被告，而係經由老師細心追問及請甲 驗傷，再由醫院通報警方，始為警循線查獲被告。

再參以甲 學校知悉並對甲 進行輔導後，甲 於初期晤談時，對於本案之說法非常含糊，僅簡單帶過去汽車旅館一事，並無多加說明，與專業輔導人員關係建立後，始再提及本案事件，有甲 學校輔導紀錄可參（見原審卷一第237頁）。

由上述揭露過程、驗傷經過及甲 原本不願講述太多等情形而觀，應可排除甲 誣陷被告之可能性。

況甲 與被告原不相識，彼此間互動也未曾發生糾紛，此經被告於原審自承在卷（見原審卷一第52頁），亦難認甲 有何構詞誣陷被告之動機，甲 所證被告與其性交等詞，應可採信。

(四)被告雖辯稱其等去汽車旅館之前，有討論要去唱歌，因為其知道沒有打疫苗不能去KTV，但其去過的汽車旅館內都有KTV設備，所以提議去汽車旅館等語；

證人C男於原審亦附和證述當時被告與甲 他們有討論要去唱歌，其知道去汽車旅館是要去唱歌等語（見原審卷一第216至217、219頁）。

然證人甲 於原審證稱其等行前，並未討論要去汽車旅館唱歌等語（見原審卷二第80至81頁）；

證人B女於原審亦證稱沒有印象有討論去汽車旅館唱歌等語（見原審卷二第123至124頁）。

衡酌汽車旅館提供之房間服務，主要是住宿、休息，唱歌設備係主要服務以外之特殊、附加的服務，並非每間汽車旅館的房間都有該等設備，一般人想到唱歌之場所，多半仍是KTV或卡拉OK；

而會想去汽車旅館休息而非投宿之目的，則主要在於男女雙方前往該處進行性行為，此經常為媒體所披露或爆料，而為眾所皆知之常情。

此觀證人C男於原審證稱：我抵達汽車旅館當時有懷疑一下，覺得奇怪，為何唱歌要選擇汽車旅館等語（見原審卷一第218頁）；

證人B女於原審證稱：去汽車旅館感覺不是很好，不是一件好事，覺得被告看起來就是想打炮等語（見原審卷二第120、124、128頁），亦均認被告選擇前往汽車旅館之舉止異於常情。

況且，依被告於原審所供，其曾經去過的彰化市富黎汽車旅館、臺中市水雲端汽車旅館內是有KTV設備等語（見原審卷一第51頁），若被告想前往房間內有KTV設備汽車旅館唱歌，依其過往之生活經驗，亦可逕自前往彰化市之富黎汽車旅館，而非透過網路隨機查詢後，未在確認該汽車旅館是否有提供唱歌設備之狀態下，就貿然駕車帶甲 等人前往未曾光顧過之海德堡汽車旅館並逕自付費分房入內，同樣令人費解。

再者，依被告及證人C男、B女於原審所述（見原審卷一第51至52、220至221頁、卷二第131至132頁），可知被告與甲 、B女與C男兩兩開房後，一直到其等退房離開之前，兩間房的人並無相互走動交流，僅各自在房間消磨時間，此也與被告及C男所稱其等去意是要4人共同唱歌玩樂之目的不合，而不符常理。

足徵被告上開所辯及C男所證稱其等去汽車旅館的目的是要唱歌等詞，難以採信。

復查B女案發時係未滿16歲之女子，依證人甲 及B女所證可知，C男原亦想與B女發生性關係，係因B女時值月事來潮而作罷（見偵卷第107至108頁、原審卷二第86至87頁、第136頁），則C男於原審審判時，亦不無可能是怕B女未滿16歲，自己與B女單獨開房間給人不良觀感，怕惹禍上身，而刻意為附和被告辯解之語，難以採信。

至辯護人雖以被告原要4人1間房，到汽車旅館櫃檯後，因館方規定必須兩人1間，始與甲 同1間房等情，而主張被告沒有與甲 發生性行為之意思。

然被告於原審自陳：在本案之前，即曾於疫情期間去過汽車旅館，該等汽車旅館也要求其等僅能兩人1間，所以與其同行之友人也都兩兩分房，但唱歌時還是會過去對方房間唱等語（見原審卷一第51頁），顯見被告於疫情期間前往上開汽車旅館，事先已知其等不可能4人1房，則其提議前往汽車旅館，自係基於為能與甲 同房為性行為之目的，辯護人此部分所辯，尚難採認。

(五)被告及辯護人雖以被告另案於110年8月20日至111年1月12日遭羈押期間，感染皮膚病，出所後仍繼續治療，期間身體軀幹、四肢及生殖器均有大面積紅疹潰爛，曾因此於111年1月18日至德揚診所就診及於同年2、3月間自行至藥局買藥塗抹及請藥師幫忙診察，於案發當日，被告鼠膝部仍有紅疹潰爛，並於其後之同年0月間引發尿道感染而就診，依其身體狀況，不可能與人發生性行為等語，並提出德揚診所及彰化基督教醫療財團法人員林基督教醫院（下稱員基）出具之診斷書為據(見原審卷一第75至77頁)。

被告之母親梁○○亦於原審到庭證稱被告出看守所交保後，皮膚炎很嚴重，都有點爛爛的，有去金宏恩藥局買藥自行塗抹等語(見原審卷一第207至208頁)。

然查：1.被告固曾於110年8月20日因詐欺案羈押於法務部○○○○○○○○，於000年0月00日出所，其在看守所羈押期間，曾因皮疹及其他非特定性皮膚出疹之疾患就醫，有臺灣高等法院被告在監在押全國紀錄表、法務部○○○○○○○○112年3月23日彰所衛字第11213000430號函在卷可按（見原審卷一第17頁、第249至250頁）。

而被告於出看守所後之111年1月18日，雖以其全身皮膚癢已3個月為由，而前往德揚診所看診，然經醫師檢視其病況，其軀幹、四肢雖有多處皮疹、陰囊皮膚有丘疹，惟陰莖並未有潰瘍之情形，被告僅就診1次，之後未再回診，研判是皮膚及陰囊濕疹，屬過敏反應，若過度搔抓造成陰囊皮膚破損及疼痛感可能會影響性行為進行等情，有該診所112年3月13日德揚診所字第11200002號函及檢附之被告病歷資料附卷可參（見原審卷一第157至163頁）。

被告既僅於111年1月18日就診1次，迄本案發生日期之111年4月16日，均未進行後續之就醫治療，縱被告有皮膚皮疹、生殖器丘疹之情況，但應無如被告、辯護人及被告母親所述之嚴重程度。

2.被告、辯護人及被告母親雖均稱被告曾自行到藥局購藥自行塗抹及請藥師幫忙診察等語，並提出被告因皮膚病所使用之藥膏圖片為證(見原審卷一第79頁)。

然證人即被告及辯護人聲請傳喚之金宏恩藥局藥師藍正中於原審證稱：我對被告並無印象，被告所提出的3款乳膏，我藥局沒有在賣的是「舒癢膚」，而我的藥局雖然有賣「寶爾爽」、「倍達舒」，但不代表被告是在我那邊買的，我的藥局專門做健保處方，查不到被告購買藥膏的消費紀錄等語（見原審卷一第203至204頁）。

是被告及辯護人此部分辯解，亦難認為真。

3.被告於案發後，曾於111年5月30日至彰化基督教醫療財團法人彰化基督教醫院（下稱彰基）門診診察時，發現尿道有分泌物，經採驗尿道分泌物培養報告為淋病感染，因此於111年6月7日至員基接受注射抗生素治療，被告於該日門診治療時，自訴排尿疼痛及偶有尿道分泌物約3、4個月，有員基112年3月2日一一二員基院字第1120300005號函及檢附病歷摘要表、112年3月22日一一二員基院字第1120300045號函及檢附病歷摘要表在卷可參（見原審卷一第119至121頁、第255至257頁）。

而一般典型淋病尿道炎會有排尿疼痛及尿道分泌物之表現，在發炎期間，應會導致外生殖器疼痛之情形；

依被告尿道炎症狀及被告自訴，被告並無性功能相關方面問題，依門診紀錄，並無請被告避免性行為等旨，亦有上開病歷摘要表可參（見原審卷一第121頁），且卷內亦無證據顯示被告於案發時係處於急性發炎或已致無法性交之情況，被告辯稱其於案發當時不能對甲 為性交行為等語，即難憑採。

況且，被告因尿道炎或淋病至彰基、員基就診之時點，均係在本件案發之後，而其前往員基就診之日期，更在其111年6月5日接受警詢之後，故被告在就診當時主訴排尿疼痛、有尿道分泌物之情有約3、4個月等詞，不無可能係刻意為之，用以逃避可能發生之刑責，自難以此執為其有利認定之依據。

(六)辯護人雖又辯稱：甲 稱其要進去與被告同房時，B女曾阻止，但甲 仍說算了而進去，可見甲 進去時，對發生性行為有認識甚或期待，然甲 卻說其離開旅館時，快要哭了，其完成一項期待中的事物後，卻產生沮喪難過之情緒，有違常理，且C男證稱離開旅館時，甲 精神狀態正常，沒有異狀，加上甲 事後也沒有出現創傷壓力反應，均足認甲 指訴有瑕疵而不可採信。

又甲 在校有說謊、作弄他人之不良習慣，亦可見指訴不可信。

甲 雖說看見被告小腿有刺青，但其無法說出是哪一隻腿及刺青範圍，可見所述不可採。

甲 又稱事發後與被告、B女及C男有組群組，然B女、C男均稱沒有印象有群組這件事，亦足認甲 所述不可採等語。

然查：1.B女於原審證稱：被告案發當天口氣不是很好等語（見原審卷二第127頁），甲 亦於偵查及原審證稱：被告看起來脾氣不好，看到被告臉蠻臭的，我就不敢怎樣，與被告發生性行為時，被告前面還弄很久，弄不進去，我就會痛等語（見偵卷第107頁、原審卷二第50、65、93頁）。

則甲 於完事後，因覺此次性經驗不佳，而感到難過，難謂違背常理，又甲 並未違背意願與被告為性行為，僅於事發後感到難過，未致嚴重到出現創傷壓力，也難認有不合理之處。

2.C男與甲 並不熟識，退房後也未與甲 說話，之後也無聯繫等情，業經C男於原審證述在卷（見原審卷一第215、222、224頁）。

C男對甲 不瞭解，彼此也無交情，其於案發當日未對甲 特意關心、注意，也無發現甲 異狀，亦不違常情，而難以此即認甲 指訴有瑕疵而不可採。

3.卷附甲 學校學生輔導資料紀錄表（下稱紀錄表）固記載甲 有說謊、作弄他人之不良習慣（見原審卷一第233頁）。

然查，該紀錄表就此並無記載具體事件，其上重要輔導紀錄欄內，亦無相關事實記載，可見情節尚屬輕微；

證人D師於本院審判時亦證稱：甲 日常在校的表現跟大多數的國中生一樣，甲 會有作弄他人、說謊等偏差行為，有時候是孩子調皮的關係，但經過規勸之後有回歸到正常學生的狀況，甲 不曾謊稱有跟其他男性性行為或交往等語(見本院卷第221至222頁、第227頁)，則甲 所為，與一般青少年為免遭責罰或基於打鬧好玩，多少都會有說謊或作弄他人之常情不違，並無證據顯示甲 說謊或作弄他人之情形嚴重甚至曾誣陷他人犯罪，即難執以遽認甲 指訴不具憑信性。

4.甲 於原審審判時已證稱：被告與我性交時，僅有下半身赤裸，上半身穿短袖，我沒有看到被告打赤膊、光著身子的時候等語(見原審卷二第91、101頁)，故甲 未曾注意被告身上有無皮膚病一節，即非悖於常情。

又被告左小腿確實有範圍為全版之刺青，有其小腿照片附卷可查（見原審卷一第263至265、第193至197頁，辯護人於本院審判時聲請本院當庭勘驗被告左小腿之刺青及其他身體特徵部分〈見本院卷第84、215頁〉，即無必要），與證人甲 於原審作證時比劃出被告小腿刺青之範圍相當（見原審卷二第54至55頁），堪認甲 確實曾見過被告小腿之刺青。

至於要求甲 一定要清楚指出被告是哪一隻腿有該刺青，以甲 僅見過被告1次面，作證時又距離事發1年之久，實在強人所難。

5.至甲 證稱其等4人案發後有設1個群組部分，雖與證人C男、B女於原審均證稱沒有印象等語（見原審卷一第223頁、卷二第125、132至133頁）不符。

然是否確有該群組，與被告是否有與甲 性交，並無直接關連，且被告及甲 均稱已刪除彼此對話訊息，甲 復稱該群組已經刪除，C男也稱其有刪除對話紀錄之習慣，加上B女、C男畢竟並非本案事發之主角，其等至本院作證又已距離案發時近1年之久，就此細節是否能清楚記憶，也有疑義，自不能以其等所稱對群組沒有印象，即認甲 指訴不實。

(七)甲 於111年4月22日20時40分許前往醫院驗傷結果，其處女膜7點鐘方向有陳舊性傷口，有秀傳醫療社團法人秀傳紀念醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書可參（見偵查不公開卷第42至44頁）。

而處女膜的「新傷」通常指在近期內形成的撕裂傷，通常發生在一週內；

「陳舊性撕裂傷」是指在撕裂後經較長時間所形成的厚且不規則處女膜，且傷口已癒合。

這些是一般性的客觀判斷，具體的判斷方式可能因醫師的專業知識及臨床情況而有所不同，有秀傳醫療社團法人秀傳紀念醫院112年12月19日明秀(醫)字第1120001412號函可參(見本院卷第201頁)。

甲 前往醫院驗傷時，距離其與被告發生性行為之時間，已6日有餘而接近一週，在時間上的判斷處於「新傷」與「陳舊性撕裂傷」的臨界點，其判斷方式會因醫師的專業知識及臨床情況而有不同，是以，本件尚難以醫師診斷甲 處女膜係「陳舊性撕裂傷」，而認係在驗傷7日以前所造成，並遽為有利被告之認定。

(八)被告雖又辯稱：甲 在探探顯示年齡為19歲，我覺得她看起來17、18歲，她沒有告訴我她14歲等語。

然甲 於檢察官偵訊時證稱：因為該交友軟體一定要18歲才能登入，所以我就編1個符合的年齡登入，19就是登入軟體後的年齡，在聊天中被告知道我14歲，我沒跟他講我念國中等語（見偵卷第105頁)；

於原審審判時證稱：我在跟被告聊天時有告訴我大概14歲等語(見原審卷二第40頁、第73頁、第100頁）。

甲 已明確證稱被告知悉其已14歲等語。

衡酌被告行為時係年19歲之年青人，而甲 亦係未滿16歲之少女，均值青春年華，雙方因透過網路交友軟體而認識，其後並相約見面，其等於見面前在網路聊天時，必有討論些許話題，應會對彼此間所關心之年齡、喜好、生活重心、生活狀況等話題進行對話，甲 既期盼交友，又年幼單純，其並無隱瞞自己生日、就讀學校等情事之必要。

佐以證人C男於原審證稱：在「探探」他們好像都把年齡改掉，見面時大概會確認一下年齡等語（見原審卷一第226頁）；

被告復於原審自承：我知道交友軟體上顯示的年齡可能是假的等語（見原審卷一第226頁）。

被告自無可能僅因甲 在交友軟體探探之帳號頁面上顯示其暱稱「肉多多19」（意指19歲，見偵卷不公開卷第39-1頁），而誤認甲 為17、18歲。

被告所辯上情，要無可採。

(九)此外，並有相關路口監視器翻拍照片（見偵卷第57至59頁、原審卷一第137頁）、上開汽車旅館客戶登記資料（見偵卷第61頁）、被告上開所駕車輛詳細資料報表（見偵卷第71頁）、被告提供之甲 在交友軟體「探探」之帳號頁面（見偵卷不公開卷第39-1頁）在卷可佐。

被告及辯護人上開所辯各詞，均不足採信。

從而，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

(十)至檢察官於起訴書雖認被告行為時主觀上明知甲 為未滿14歲等旨，然本院審酌甲 案發時雖為13歲，然已極接近14歲，且其向被告聲稱自己14歲，與其實際年齡接近，並無太大差異，被告會因此誤信其係14歲，應屬合理。

而檢察官並未舉出相當、確切之證據以資證明被告於行為時，確已明知甲 係未滿14歲之女子，此部分即應為有利被告之認定。

另檢察官於起訴書雖認被告本案性交時有射精，然證人甲 於原審證稱被告並未射精等語（見原審卷二第55頁），且此部分並無其他證據可佐，亦同難認定，均附此敘明。

三、論罪科刑：

(一)按刑法第10條第5項規定：「稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：一、以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。

二、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為」。

申言之，祇需性器或性器以外之其他身體部位或器物與被害人性器、肛門或口腔接合，即屬性交行為。

被告以其陰莖插入甲 陰道之所為，應該當於性交行為。

又甲 於案發時雖係未滿14歲之女子，然被告因聽信甲 之言，而認知甲 係14歲，其主觀上僅知悉甲 為14歲以上未滿16歲之女子，業據本院論述在前，被告基於對14歲以上未滿16歲之女子性交之犯意，對甲 性交，核其所為，係犯刑法第227條第3項之對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪。

起訴書認被告涉犯同法條第1項對於未滿14歲之女子為性交罪，容有誤會，惟因本院認定被告之犯罪事實與起訴意旨所認定之犯罪事實，其基本社會事實相同，且本院係適用較輕之罪名，對被告之防禦權並無不利之影響，並已告知被告經原審認定之罪名係刑法第277條第3項(見本院卷第208頁)，爰依刑事訴訟法第300條之規定變更起訴法條。

(二)被告上開所為，雖係對於未滿18歲之少年故意犯罪，然因刑法第227條第3項之罪，已針對被害人年齡設為處罰之特殊要件，依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項但書規定，即應適用前揭刑法法文規定，無依同條例第112條第1項前段加重其刑之餘地。

四、原審經審判結果，以被告上開犯罪事證明確，適用上開規定，審酌被告為一己私慾，不顧甲 仍為稚齡，與甲 網路交友僅約4、5天，就對甲 性交，影響甲 身心健全成長，其犯罪動機及目的均不良；

未與甲 或其家人達成和解，未見被告事後有表示悔意或彌補損害等舉措，難認具良好犯後態度，惟甲 沒有要提告，其父親亦未提告，就科刑範圍，甲 表示法院依法處理，甲 之父表示希望事情弄清楚，趕快結案，讓其等可以回復正常生活，不要再有任何瓜葛，法院依法處理就好（見原審卷二第147頁）；

被告行為時並未違反甲 意願，犯罪手段尚屬平和，此前並無相類之前科判刑紀錄，其行為時年紀尚輕，思慮難免欠周，兼衡被告於原審自陳之智識程度、工作、婚姻及家庭生活狀況(見原審卷二第173至174頁)，原審公訴檢察官表示被告犯後態度不佳，請求量處適當之刑(見原審卷二第178頁)等一切情狀，量處有期徒刑1年4月之刑。

核原判決之認事用法均無違誤，所為之量刑亦屬妥適，並無過重或失輕之情事。

被告提起上訴，雖執前詞否認犯罪，而指稱原審判決不當等語。

惟原審就被告否認犯行及其所辯各詞認非可採，業予以論述指駁，且就被告之量刑已審酌上開情狀，注意及考量刑法第57條所列各款事項，所處刑度符合罰當其罪之原則，亦與比例原則相符，並無輕重失衡之情。

是被告上開所指，難以憑採，應予駁回其上訴。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官姚玎霖提起公訴，檢察官丙○○到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 1 月 30 日
刑事第一庭 審判長法 官 蔡 名 曜
法 官 鄭 永 玉
法 官 林 宜 民
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳 琬 婷

中 華 民 國 113 年 1 月 30 日

附錄本案論罪科刑法條全文:
中華民國刑法第227條
對於未滿十四歲之男女為性交者，處三年以上十年以下有期徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處六月以上五年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處七年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處三年以下有期徒刑。
第一項、第三項之未遂犯罰之。