臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,112,侵上訴,130,20240305,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決
112年度侵上訴字第130號

上 訴 人
即 被 告 張祐榕
0000000000000000
0000000000000000
選任辯護人 劉鈞豪律師
上列上訴人即被告因妨害性自主罪案件，不服臺灣臺中地方法院112年度侵訴字第42號中華民國112年9月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署112年度偵字第4962號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於「刑」部分撤銷。

丙○○犯原判決所認定之乘機性交罪，處有期徒刑貳年。

緩刑伍年，緩刑期間內應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供壹佰貳拾小時之義務勞務，及接受受理執行之地方檢察署所舉辦之法治教育參場次。

緩刑期間付保護管束。

理 由

壹、程序方面

一、上訴範圍及本院審理範圍之敘明：按上訴得對於判決之一部為之；

對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。

但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限；

上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條定有明文。

查上訴人即被告丙○○（下稱被告）於刑事上訴狀中雖載稱其並無印象有乘機性交行為而否認犯行，且原審量刑過重，亦未審酌被告可能有刑法第19條第2項減刑之適用，而提起全部上訴等語，惟其於本院準備程序及審理時則均表示：我承認犯行，僅就「刑」部分提起上訴等語，並於本院準備程序中當庭具狀撤回就「刑」以外部分之上訴，此有被告之刑事上訴狀、本院準備程序及審理筆錄、撤回上訴聲請書各1份在卷可稽（見本院卷第11至17頁、第74頁、第79頁、第120頁）。

故本院以經原判決認定之事實及論罪為基礎，僅就原判決就被告關於「刑」之部分是否合法、妥適予以審理，並不及於原判決所認定之犯罪事實、所犯法條（論罪）部分，合先敘明。

二、按刑事訴訟法第348條第3項所謂判決之「刑」，包括首為刑法分則各本條或特別刑法所規定之「法定刑」，次為經刑法總則或分則上加減、免除之修正法定刑後之「處斷刑」，再次為裁判上實際量定之「宣告刑」。

上訴人明示僅就判決之「刑」一部聲明上訴者，當然包含請求對於原判決量刑過程中所適用特定罪名之法定刑、處斷刑及宣告刑是否合法妥適進行審查救濟，此三者刑罰具有連動之不可分性。

第二審針對僅就科刑為一部分上訴之案件，祇須就當事人明示提起上訴之該部分踐行調查證據及辯論之程序，然後於判決內將聲明上訴之範圍（即上訴審理範圍）記載明確，以為判決之依據即足，毋庸將不在其審判範圍之罪（犯罪事實、證據取捨及論罪等）部分贅加記載，亦無須將第一審判決書作為其裁判之附件，始符修法意旨（最高法院112年度台上字第2625號刑事判決意旨參照）。

揆諸前揭說明，本院以經原判決認定之事實及論罪為基礎，僅就原判決關於被告「刑」（含定應執行刑）之部分是否合法、妥適予以審理，並不及於原判決所認定之犯罪事實、所犯法條（論罪）部分，且就相關犯罪事實、所犯法條等認定，則以第一審判決書所記載之事實、證據及理由為準，亦不引用為附件，併予敘明。

三、按因職務或業務知悉或持有性侵害被害人姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別其身分之資料者，除法律另有規定外，應予保密；

行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第15條第1項、第3項分別定有明文。

查被告所犯之刑法第225條第1項罪名，係屬性侵害犯罪防治法所稱之性侵害犯罪，因判決係屬必須公示之文書，為避免告訴人即被害人甲 之身分遭揭露，故依前揭規定，就甲 之真實姓名年籍等資料均予以隱匿，以保護被害人，合先敘明。

貳、實體方面

一、被告所犯法條法定刑之說明 被告經原判決認定之刑法第225條第1項之乘機性交罪，其法定本刑為「3年以上10年以下有期徒刑」。

二、本案適用刑法第59條之說明㈠犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。

考其立法理由認，科刑時，原即應依同法第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準。

是刑法第59條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，因在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院102年度台上字第870號刑事判決意旨參照）。

又刑法第59條所謂「犯罪之情狀」顯可憫恕，與刑法第57條所稱之審酌「一切情狀」，二者並非屬截然不同之範圍，於裁判上酌量減輕其刑時，本應就犯罪一切情狀（包括刑法第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷，故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌。

又是否適用刑法第59條規定酌量減輕被告之刑，係實體法上賦予法院得依職權裁量之事項（最高法院108年度台上字第2978號刑事判決意旨參照）。

而如別有法定減輕事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得為之；

若有二種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑。

刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院112年度台上字第2233號刑事判決意旨參照）。

㈡經查，被告與甲 （已成年，真實姓名年籍均詳卷，下同）原為朋友關係，惟竟利用其與甲 及其等共同友人共同聚餐飲酒後，甲 已因酒醉而陷於意識不清狀態之機會，對甲 為性交行為，且犯後初始至原審審理期間均否認犯行，實屬不該，然考量被告於本院審理期間坦承犯行，並與甲 和解成立，當場給付和解金並下跪道歉，嗣後甲 出具刑事撤告狀，表示願意原諒被告，且同意對被告為緩刑或得易科罰金之刑度等語，此有甲 出具之刑事撤告狀、被告之選任辯護人出具之刑事陳報狀暨所附之和解書在卷可稽（見本院卷第95頁、第99至103頁），應見被告有真誠悔悟之誠意，犯後復積極彌補自身犯行對甲 所造成之損害，且徵得甲 之原諒。

本院再審酌被告於本案之手段尚屬和平，犯罪次數為一次，而被告父母均為70歲以上之年長老人，且患有多項慢性疾病，均屬中低收入戶之老人，有被告所提出之診斷證明書、戶籍謄本及臺中市南區區公所函文等件附卷可參（見本院卷第105至112頁），被告尚須扶養高齡患病之父母親，且其為單親家庭，尚有2名成年之子女等家庭狀況；

而被告所犯乘機性交罪之最輕法定本刑為3年，經斟酌上情，堪認被告所犯上開罪行有情輕法重之情形，當足以引起一般人之同情，倘仍遽處以法定最低刑度之刑，猶嫌過重，故就被告本案所犯之乘機性交罪，依刑法第59條規定，酌減其刑。

三、本院之判斷㈠原審法院就被告本案犯行，認罪證明確，而予依法論科，固非無見。

按第二審判決撤銷第一審判決改判時，自得本於其審判所得心證資料斟酌刑法第57條所列情形，重新考量刑度，除應受刑事訴訟法第370條禁止不利益變更原則規定之限制外，對其量刑，並無必須說明何以與第一審判決不同理由之規定，此有最高法院110年度台上2639號刑事判決意旨參照。

經查，被告於本院審理期間業已坦承犯行，並與甲 成和解成立，且賠償甲 之損失，獲得甲 之原諒，已如前述，此部分係被告於犯後積極賠償告訴人，展現其真誠悔悟之誠意，實為被告犯後態度考量之因素之一，此等量刑之基礎已與原審有別，原審未及審酌，容有未洽。

依上開說明，被告上訴理由指摘原審未及審酌上情，此部分量刑過重等語，為有理由，應由本院將原判決對被告所處之刑部分予以撤銷改判。

㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知甲 於案發時業已處於酒醉狀態而意識不清之情形，竟罔顧甲 之性自主權利，而與其發生性交行為，所為實應非難；

另考量被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查（見本院卷第43頁），其素行尚稱良好，其雖於警詢至原審審理期間否認犯行，於本院審理時間始坦承犯行，並與甲 和解成立，賠償甲 之損失，且取得甲 之原諒，已如前述，終見被告確有悔意；

兼衡被告之犯罪動機、目的、手段、犯罪所生危害、甲 對被告量刑之意見，暨被告自陳高中畢業，目前從事外送員，月薪約新臺幣3萬元，經濟狀況不好，單親家庭，有兩名小孩均已成年，需扶養高齡且患有慢性病之父母等一切情狀(見原審卷第196頁；

本院卷第125頁)，量處如主文欄第2項所示之宣告刑。

㈢緩刑部分⑴按刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，刑罰之目的不外應報與預防，以及兩者間的調和。

現代刑法在刑罰制裁之實現上，傾向採取多元而有彈性之因應方式，對行為人所處刑罰執行與否，多以刑罰對於行為人之矯正及改過向善作用而定，亦即重在預防，而非應報功能。

就預防作用言，刑罰的機制是透過刑罰向社會宣示規範的威信，重點不在對於行為人的懲治應報，自由刑的執行乃單純集中在監獄剝奪或限制其行動自由，對於行為人或能達到嚇阻之作用，但執行過程對於行為人本身及其與家庭及社會關係的破壞，或許可能更嚴重且難以挽回。

緩刑制度之目的即在避免刑罰剝奪自由的難以挽回之傷害，給予受刑人自新機會。

而宣告緩刑與否，固屬實體法上賦予法院得為裁量之事項，惟法院行使此項職權時，除應審查被告是否符合緩刑之法定要件外，仍應就被告是否有以暫不執行刑罰為適當之情形，亦即就犯罪狀況、造成之損害及危險性、被告犯罪之動機暨犯後態度，以及有無再犯之虞等情，綜合加以審酌。

至於所犯罪名及法定本刑之輕重，尚非絕對、必然的判斷基準。

尤以「法院加強緩刑宣告實施要點」所訂第2點之審酌情形，諸如是否初犯；

有無自首或自白犯罪，且態度誠懇；

犯罪後出具悔過書或給付合理賠償；

如受刑之執行，將使其家庭生活陷於困境等，均屬具體判斷之事由。

自特別預防之觀點，如認行為人對於社會規範之認知尚無重大偏離，且具行為控制能力，僅因偶發、初犯或一時失慮而犯罪，執行刑罰對其效用不大，祇須為刑罰宣示之警示作用已足，緩刑制度之功能，即係經由一定期間暫緩其刑之執行，甚且附加若干負擔或條件之履行，期間內如有違反關於撤銷緩刑之規定，仍將入監執行之心理強制作用，以達成行為人自發性之改善更新，並能兼顧平衡監獄行刑之資源及經濟效應。

至行為人是否有改善之可能性或執行之必要性，固係由法院為綜合之審酌考量，並就審酌考量所得而為預測性之判斷，但有客觀情狀顯示法院之預測有誤時，仍得於法定條件下，裁量或強制撤銷緩刑之宣告（刑法第75條、第75條之1參見），使行為人執行其應執行之刑，仍符刑罰之目的。

從而，法院是否宣告緩刑，有其專屬裁量之職權，於相同事實之基礎下，基於尊重法院裁量權之行使，上級審宜採取低密度之審查基準，法院以行為人符合刑法第74條第1項所定之事由，而為緩刑之宣告，如未有逾越法律所規定之範圍，或恣意濫用其權限，除非下級審有未及審酌且足以影響緩刑宣告之新事由，尚不得任意指摘為違法，此有最高法院112年度台上字第5056號刑事判決意旨參照。

⑵經查，被告及其選任辯護人於上訴本院審理期間希冀本院諭知被告緩刑等語。

查被告前未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，已如前述，本院審酌被告於本院準備程序及審理時均為認罪之陳述，因而表示就「刑」以外部分之上訴撤回，其與甲 達成和解，賠償甲 之損失，尚具悔意，其因酒後一時衝動失慮而偶罹刑章，然對於社會規範之認知尚無重大偏離，行為控制能力亦無異常，仍有教化、改善之可能，考量刑罰之預防功能，倘能藉由違反緩刑規定將入監執行之心理強制作用，應較直接令其入監執行更能謀求其自發性之改善，且被告為單親家庭，尚有2名成年子女及年邁罹患慢性疾病之父母尚待照顧扶養，已如前述，本院認如被告入監執行，對於其家庭維持恐將造成無可挽回之影響，除可能造成其他之社會問題外，亦影響被告社會回歸之可能性。

本院綜合上情，認被告經此偵、審程序及罪刑之宣告，應知所警惕，謹言慎行，因認其所受刑之宣告，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，併予宣告緩刑5年，以啟自新。

又為促使被告日後得以知曉尊重法治之觀念，以避免再犯，本院認尚有賦予被告一定負擔之必要，爰依刑法第74條第2項第5款、第8款之規定，命被告於緩刑期間內應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供120小時之義務勞務，並接受法治教育3場次，使其記取教訓，並培養正確之法治觀念，併依刑法第93條第1項第1款、第2款，諭知被告應於緩刑期間付保護管束。

被告如未遵守本院所定之緩刑期間負擔而情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，檢察官自得依刑事訴訟法第476條及刑法第75條之1第1項第4款之規定，聲請撤銷本案緩刑之宣告，併予敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官廖志國提起公訴，檢察官乙○○到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 3 月 5 日
刑事第四庭 審判長法 官 胡 文 傑
法 官 何 志 通
法 官 黃 齡 玉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

書記官 洪 玉 堂

中 華 民 國 113 年 3 月 5 日

附錄論罪科刑法條：
中華民國刑法第225條
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
第1項之未遂犯罰之。