臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,112,侵上訴,139,20240123,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決
112年度侵上訴字第139號
上 訴 人 臺灣彰化地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 巫嘉豪
上列上訴人因被告違反兒童及少年性剝削防制條例等案件，不服臺灣彰化地方法院112年度訴字第118號中華民國112年10月31日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署111年度偵字第18042號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事實及理由

一、本院審判範圍之說明：

（一）按刑事訴訟法容許對於判決之一部上訴，使上訴權人所不爭執之部分盡早確定，上訴審可以集中審理仍有爭執而不服之部分，不僅符合上訴權人提起上訴之目的，亦可避免突襲性裁判，並有加速訴訟及減輕司法負擔之作用。

上訴權人對上訴範圍之限制是否有效，則取決於未聲明上訴部分是否為聲明部分之「有關係之部分」（刑事訴訟法第348條第2項前段參照），若是，該部分視為亦已上訴，同為上訴審之審理範圍。

此一般稱為上訴不可分原則。

而界定「有關係之部分」之判別基準，則端視聲明上訴部分與未聲明部分，在事實上及法律上得否分開處理。

具體言之，倘二者具有分別審理之可能性，且不論聲明上訴部分是否被撤銷或改判，均不會與未聲明部分產生矛盾之情況，二者即具有可分性，未聲明部分自非前述「有關係之部分」。

又為尊重當事人設定之攻防範圍，落實當事人進行主義，並減輕上訴審審理之負擔，刑事訴訟法於110年5月31日修正時，增訂第348第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」

明文容許對法律效果之一部上訴，並自同年0月00日生效施行。

因此，於僅就法律效果之一部上訴時，依新法規定，過往實務見解認為「罪刑不可分之原則」即無適用之餘地。

而依該條項將「刑」、「沒收」、「保安處分」分別條列，參以其增訂意旨，以及刑、沒收、保安處分各有不同之規範目的，所應審酌之事實與適用之法律亦相異，非互屬審判上無從分割之「有關係之部分」，自得僅就所宣告上開法律效果之特定部分提起一部上訴。

於上訴權人僅就第一審判決之刑提起上訴之情形，未聲明上訴之犯罪事實、罪名及沒收等部分則不在第二審審查範圍，且具有內部拘束力，第二審應以第一審判決關於上開部分之認定為基礎，僅就經上訴之量刑部分予以審判有無違法或不當（最高法院112年度台上字第322號刑事判決參照）。

（二）本案係由檢察官、上訴人即被告乙○○（下稱被告）均檢附具體理由提起上訴，而依檢察官、被告於本院審理時所陳述之上訴範圍，業已明示僅就原判決附表編號1至6部分所量處之刑提起上訴（詳參本院卷第74至75頁，被告原先就原判決附表編號7、8部分所提上訴，已於審理期日當庭具狀撤回），而未對原判決附表編號1至6所認定之犯罪事實、罪名、沒收（本案並未諭知保安處分）及原判決附表編號7、8部分聲明不服，參諸前揭說明，本院僅須就原判決關於附表編號1至6所宣告之「刑」有無違法不當進行審理；

至於原判決就此以外之其他認定或判斷，既與前述刑之量定尚屬可分，且不在檢察官、被告明示上訴範圍之列，即非本院所得論究，合先敘明。

（三）又上訴人明示僅就判決之「刑」一部聲明上訴者，當然包含請求對於原判決量刑過程中所適用特定罪名之法定刑、處斷刑及宣告刑是否合法妥適進行審查救濟，此三者刑罰具有連動之不可分性。

第二審針對僅就科刑為一部分上訴之案件，祇須就當事人明示提起上訴之該部分踐行調查證據及辯論之程序，然後於判決內將聲明上訴之範圍（即上訴審理範圍）記載明確，以為判決之依據即足，毋庸將不在其審判範圍之罪（犯罪事實、證據取捨及論罪等）部分贅加記載，亦無須將第一審判決書作為其裁判之附件，始符修法意旨（最高法院112年度台上字第2625號刑事判決參照）。

本案上訴審理範圍既僅及於原判決附表編號1至6之科刑部分，而與原判決附表編號1至6之犯罪事實認定及罪名適用無涉，就未經當事人設定為上訴攻防範圍之犯罪事實、罪名（包含是否變更起訴法條、起訴效力所及範圍、犯罪參與情形、罪數認定等），自毋庸逐一論列載述，以收簡明之效，並符減輕上訴審審理負擔之修法意旨。

二、適用於本案之量刑加重或減輕事由：

（一）按司法院釋字第775號解釋意旨，闡釋刑法第47條第1項所規定行為人受徒刑執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，雖為累犯，惟仍應依個案犯罪情節，具體審酌行為人犯罪之一切情狀暨所應負擔之罪責，裁量有無加重其刑之必要，避免一律加重致發生過苛或違反比例及罪刑相當原則之情形者而言（最高法院109年度台上字第3222號刑事判決參照）。

又法院於審酌被告是否適用累犯規定而加重其刑時，訴訟程序上應先由檢察官就前階段被告構成累犯之事實，以及後階段應加重其刑之事項，主張並具體指出證明方法後，法院才需進行調查與辯論程序，而作為是否加重其刑之裁判基礎。

前階段構成累犯事實為檢察官之實質舉證責任，後階段加重量刑事項為檢察官之說明責任，均應由檢察官分別負主張及具體指出證明方法之責。

而所謂檢察官應就被告累犯加重其刑之事項「具體指出證明方法」，係指檢察官應於科刑證據資料調查階段就被告之特別惡性及對刑罰反應力薄弱等各節，例如具體指出被告所犯前後數罪間，關於前案之性質（故意或過失）、前案徒刑之執行完畢情形（有無入監執行完畢、在監行狀及入監執行成效為何、是否易科罰金或易服社會勞動〔即易刑執行〕、易刑執行成效為何）、再犯之原因、兩罪間之差異（是否同一罪質、重罪或輕罪）、主觀犯意所顯現之惡性及其反社會性等各項情狀，俾法院綜合判斷個別被告有無因加重本刑致生所受刑罰超過其所應負擔罪責之情形，裁量是否加重其刑，以符合正當法律程序及罪刑相當原則之要求（最高法院110年度台上字第5660號刑事判決參照）。

查被告前因傷害案件，經臺灣臺中地方法院108年度簡字第1638號判決判處有期徒刑2月，如易科罰金，以新臺幣1000元折算1日確定，於民國110年4月15日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足憑。

其受有期徒刑之執行完畢，5年內故意再犯本案法定本刑有期徒刑以上之罪，為刑法第47條第1項所規定之累犯。

而就上開構成累犯之前提事實，檢察官已於原審審理時具體指明，被告對此亦無異詞（僅由原審辯護人表示罪質不同而不應加重其刑）；

而就應否加重其刑之說明責任，檢察官亦於原審審理時說明被告於刑罰執行完畢後僅間隔約1年就再犯本案，且本案傷害等罪與前案為同類型之犯罪，顯示被告就此類型犯罪有特別惡性，而前案執行沒有達到矯正及預防再犯之效果，足認被告對於刑罰之反應力薄弱，應依累犯規定加重其刑（詳參原審卷第204頁），固難謂檢察官就此部分未盡實質舉證責任及說明責任。

惟審酌被告前案係傷害犯行，與其於原判決附表編號1至6所犯對14歲以上未滿16歲之女子為性交、拍攝製造少年性影像等罪之罪質已有明顯差異，且前案執畢日期距離本案犯罪時間已屆1年有餘，亦非緊接犯之，被告上開所犯亦係起因於被告與告訴人甲○間之情欲愛戀，而無涉暴力犯罪，已難彰顯被告對於刑罰反應力有何薄弱或具有特別惡性之可言。

本院綜合上情，並參酌檢察官前揭關於被告應否加重其刑乙情所指出證明方法之具體程度，爰就被告所犯原判決附表編號1至6部分裁量不予加重其刑，以符合司法院大法官釋字第775號解釋之意旨。

（二）又按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。

該項規定係立法者賦予審判者之自由裁量權，俾就具體之個案情節，於宣告刑之擇定上能妥適、調和，以濟立法之窮。

是刑法第59條所謂「犯罪之情狀」與刑法第57條所謂「一切情狀」云云，並非有截然不同之領域，於裁判上審酌是否酌減其刑時，本應就犯罪一切情狀（包括刑法第57條所列舉之事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷，故適用刑法第59條酌量減輕其刑時，並不排除刑法第57條所列舉事由之審酌，且應配合所涉犯罪之法定最低度刑觀察其刑罰責任是否相當（最高法院112年度台上字第4847號刑事判決參照）。

被告就原判決附表編號6部分所犯之拍攝製造少年性影像罪，依兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之規定，屬法定刑為1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金之罪，刑度非輕，倘依被告犯罪情狀處以未滿1年之有期徒刑，即可達社會防衛之目的者，自可依其原因動機、客觀犯罪情節及主觀惡性等情狀加以綜合考量，是否有可憫恕之處，而適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。

本院審酌被告未能考量告訴人甲○尚未成年，對於性隱私之考量容有未周，亦未思及倘若相關影像不慎外流，可能造成無法磨滅之數位足跡，所為實無可取；

然斟酌本案發生之際，被告年僅21歲，尚屬年輕氣盛且智慮未深之人生階段，且當時正與告訴人甲○進行交往，拍攝目的乃雙方作為紀念之用，事實上相關影像亦無外流情況。

而在原審審理時，被告與告訴人甲○仍持續維持交往關係，告訴人甲○並已懷孕，告訴人甲○並一再向原審表示：雖然父母不贊成我與被告交往，但被告待我甚好，我很希望能跟被告一直交往下去，與被告也有結婚之規劃，目前也是由被告照顧我的生活及經濟，希望法官可以原諒被告，能給被告輕判等語，有告訴人甲○手寫信函在卷可參（原審限閱卷第25至28頁），及告訴人甲○於112年10月6日原審審理時之陳述足供參佐（詳參原審卷第205頁）。

又告訴人甲○於本院審理時亦到庭陳稱：我願意原諒被告，我和被告已經有小孩了，小孩現在半個月大，我們有打算要結婚，希望可以減輕被告的刑責，不要讓被告入監服刑等語（詳參本院卷第80頁）。

本院綜合觀察被告犯罪之具體情狀、與告訴人甲○之關係、所為對於法益之侵害程度、犯罪後所表現之態度，認為縱使科以兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之法定最低本刑即有期徒刑1年，對於有心與告訴人甲○共組家庭、並一同撫養甫出生嬰兒之被告而言，似嫌過重，在客觀上足以引起社會上一般人之同情而可值憫恕，爰就被告所為原判決附表編號6之拍攝製造少年性影像罪部分，依刑法第59條規定酌量減輕其刑。

三、上訴理由之論斷：

（一）檢察官上訴意旨略以：被告所犯前案與本案在罪質、動機上之差異，並非司法院釋字第775號解釋所揭示得裁量不予加重之事由。

原判決自行擴增司法院釋字第775號解釋之涵攝範圍，再引為不依累犯規定加重法定最低本刑之理由，已非適當。

況前案所犯罪名雖然與本案不同，但前案與本案都是故意違反法令之犯罪行為，被告卻仍再度犯罪，可見被告沒有守法意願，自有加重處罰的必要性。

又被告於前案執行完畢後，僅約1年就再度故意犯罪，前案執行無法制約被告的行為，沒有達到矯正及預防再犯的效果，足認被告對於刑罰反應力薄弱，應依累犯規定加重其刑等語。

（二）被告上訴意旨略以：被告犯後坦承犯行且與告訴人甲○交往中，雙方並孕有愛的結晶，且有結婚計畫，告訴人甲○又一再請求輕判，顯見本案對於告訴人甲○之人格健全發展及心靈感受，並無影響，原判決附表編號1至6所定應執行刑為有期徒刑10月，尚嫌過重等語。

（三）惟查：1.被告於本案所犯對14歲以上未滿16歲之女子為性交、拍攝製造少年性影像等罪（即原判決附表編號1至6）如何不應依累犯規定加重其刑，業經本院析論如前，茲不贅言。

且依司法院大法官釋字第775號解釋理由書所載：「因目前實務上有期徒刑加重係以月為計算單位，如最低法定本刑為6月有期徒刑，累犯加重結果，最低本刑為7月有期徒刑。

本來法院認為諭知6月有期徒刑得易科罰金或易服社會勞動即可收矯正之效或足以維持法秩序（刑法第41條第1項及第3項規定參照），但因累犯加重最低本刑之結果，法院仍須宣告7月以上有期徒刑，致不得易科罰金或易服社會勞動」，足徵前揭大法官解釋對於犯罪行為人因適用累犯加重其刑規定而可能影響其能否易刑處分，採取極為審慎之態度，非如檢察官上訴意旨所稱僅因前案與本案均屬故意犯罪，而要求被告遵守法律並非嚴苛，被告卻仍再度犯罪，即有加重處罰之必要性。

況依刑法第47條第1項之規定，犯罪行為人於徒刑執行完畢後5年內再為過失犯罪，原本即無論以累犯之餘地，則檢察官前揭主張倘若可採，豈非大多數之犯罪類型均應以故意再犯為由而加重其刑，此與司法院大法官釋字第775號解釋所揭示應依個案犯罪情節，具體審酌犯罪之一切情狀，及犯罪行為人所應負擔之罪責，裁量有無加重其刑之必要，避免一律加重致發生過苛或違反比例及罪刑相當原則之情形，顯然有所悖離。

是以被告所犯拍攝製造少年性影像罪經適用刑法第59條酌減其刑後，其處斷刑之下限即為有期徒刑6月，一旦適用刑法第47條第1項累犯規定予以加重其刑後，法院即須宣告7月以上之有期徒刑，而剝奪被告易服社會勞動之機會，影響被告人身自由至深且鉅，參諸前揭說明，更當嚴格限縮加重刑責必要性之判斷。

再者，相關實務見解對於是否依累犯規定加重其刑之論述，固然並非以罪質相同為唯一之審認標準，然仍不失為重要審酌依據之一，加以被告就原判決附表編號1至6所涉犯罪情節，無非肇因於其與告訴人甲○間之愛慾情愫，均無關乎強脅暴力之手段，且前案執行完畢時間與上開犯罪相距已逾1年，確非緊接再犯，恐難將被告於本案所犯對14歲以上未滿16歲之女子為性交、拍攝製造少年性影像等罪，歸因於被告有何特別惡性或對刑罰反應力薄弱所致。

原審綜合本案犯罪情節及被告行為表現，因認原判決附表編號1至6部分不應依累犯規定加重其刑，尚非無據，當屬可採。

檢察官徒執上情，指摘原判決不依累犯規定加重被告前揭部分之刑責有所違誤，誠屬可議，並不足取。

2.又按刑之量定，係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項，故量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷。

苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例原則及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指為違法或不當（最高法院110年度台上字第4370號刑事判決參照）。

是就同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重。

原審關於被告所犯如原判決附表編號1至6所示各罪之宣告刑及應執行刑，已以被告之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款規定，就刑度詳為審酌並敘明理由，既未逾越法定刑度，復未濫用自由裁量之權限，亦即合於法定刑之外部界限，又未逾自由裁量之內部界限，所為個案量刑及應執行刑核無不當或違法，且無輕重失衡情形。

況原審就前揭部分定其應執行刑時，已將原判決附表編號1至6所示各罪之總刑度即有期徒刑1年4月，予以寬減有期徒刑6月，最終定執行刑為有期徒刑10月，並非未予任何折讓，且依刑法第41條第3項、第8項之規定，被告仍保有易服社會勞動之機會，實屬寬厚至極，當無濫用裁量權限之情形可言。

被告提起上訴指摘原判決就此部分定應執行刑有期徒刑10月顯然過重等語，當非允洽，自不足採。

（四）綜上所述，檢察官及被告明示僅就原判決附表編號1至6之量刑提起一部上訴，並以前開情詞主張原判決所為量刑不當，均無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官何蕙君提起公訴，檢察官林士富提起上訴，檢察官丙○○到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 1 月 23 日
刑事第十二庭 審判長法 官 張 國 忠
法 官 陳 葳
法 官 高 文 崇
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並應於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

書記官 施 耀 婷

中 華 民 國 113 年 1 月 23 日