臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,112,侵上訴,3,20240110,2

臺灣高等法院臺中分院刑事判決
112年度侵上訴字第3號
上 訴 人
即 被 告 許東坡
0000000000000000
0000000000000000
選任辯護人 黃瑞霖律師
盧永盛律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣苗栗地方法院111年度侵訴字第4號中華民國111年11月30日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署109年度偵字第7406號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

丙○○無罪。

理 由

一、公訴意旨略以：被告丙○○於民國109年11月18日，見告訴人即代號BH000-A109127（真實姓名年籍均詳卷，下稱A男）獨自環島，遂假意提供告訴人住宿，邀約告訴人A男至其位於00縣○○鎮○○00○0號之住所，經告訴人A男應允夜宿於上址房屋，被告竟基於乘機猥褻之犯意，於109年11月18日22時許，在上址房屋之房間內，趁告訴人A男在房間熟睡而不能、不知抗拒之際，解開告訴人A男所著褲子之繫帶後，將手伸入告訴人A男褲子內撫摸、套弄告訴人A男之陰莖，並將告訴人A男之手拉向其下體撫摸其陰莖，以此方式對告訴人A男為乘機猥褻行為1次。

因認被告涉犯刑法第225條第2項之乘機猥褻罪嫌。

二、按不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第301條第1項定有明文。

又事實之認定，應憑證據，所謂證據，須適於為被告犯罪事實之證明者，始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎；

又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。

刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院53年度台上字第2750號、92年度台上字第128號刑事判決意旨參照）。

三、檢察官認被告涉有上開乘機猥褻罪嫌，無非係以證人即告訴人A男於警詢及偵查中之證述、證人A1於偵查中之證述、性侵害犯罪事件通報表、告訴人A男與證人A1之LINE對話紀錄及被告坦承邀約告訴人A男夜宿於其住家，並睡同一張床之陳述為據。

四、訊據被告堅決否認涉有上開犯行，辯稱：我沒有做那些事等語。

其辯護人辯護稱：告訴人A男雖指稱被告反覆猥褻達1、2個小時，但案發時，被告年齡為60歲，告訴人A男是20、30歲的年輕人，在生理上告訴人A男是具有優勢反抗的一方，並非無反抗之能力，能徒步環島體力是很驚人的，在這樣生理優勢狀況下，卻躺在床上任由被告猥褻長達1、2小時，其說詞實在不符常理，且告訴人A男半夜有起來上廁所，加上晚上12點多被告被手機吵醒，到客廳去睡，把主臥讓給告訴人A男，告訴人A男都是有時間可以報案、離開；

再由告訴人A男和A1的對話記錄來看，告訴人A男沒有提到報警，還說留一個打卡記錄，對話紀錄內容是打屁聊天，這不像被侵害恐懼的心理狀況，且依A1所述，他並未在現場，告訴人A男之處境完全是來自於告訴人A男轉述，不具補強證據適格要件，本件只有告訴人A男單一指述，請為無罪諭知等語。

五、經查，被告於109年11月18日見告訴人A男獨自環島，邀約告訴人A男至其位於00縣○○鎮○○00○0號之住所，經告訴人A男應允夜宿於上址房屋，被告有於同日22時許，與告訴人A男在上址房屋之房間內同睡一床之事實，業為被告所坦承，核與證人即告訴人A男於偵查中及原審審理時之證述相符（見偵卷第79至81頁、原審卷第85至87頁），並有告訴人A男提出之與證人A1通訊軟體LINE對話紀錄截圖、證人A1提出之與告訴人A男LINE對話紀錄截圖（見偵卷第41至57頁、原審卷第205至209頁）、案發現場相片在卷可資佐證（見偵卷第39、59頁），此部分事實，可以認定。

六、告訴人A男就如何進入被告住家，一直到要睡覺前，被告向其表示要同睡同一間房，如何趁其睡覺時將手伸入褲子內觸摸生殖器、抓其手去摸被告生殖器，及告訴人A男當時繼續裝睡之狀態，利用被告停手之際而趕緊與證人A1以LINE聯繫等主要情節，已於偵查及原審審理中指述綦詳（見偵卷第23至29、79至82頁，原審卷第85至125頁），前後所述固無明顯矛盾之處。

七、惟按被害人因其立場與被告相反，故其陳述之證明力顯較一般證人之陳述為薄弱，縱其陳述並無瑕疵，且前後一致，亦不得作為被告犯罪之唯一證據，仍應調查其他證據以察其是否與事實相符，亦即仍須有補強證據以擔保其陳述之真實性，始得採為斷罪之依據。

而所謂補強證據，係指該陳述本身以外，其他足以證明犯罪事實確具有相當程度真實性之證據，不以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，而與告訴人指述具有相當關聯性，且與告訴人之指證相互印證，綜合判斷，已達於使一般之人均不致有所懷疑，得以確信其為真實者，即足當之。

又證人陳述之證言中，關於轉述其聽聞自被害人陳述被害經過部分，屬與被害人之陳述具同一性之累積證據，並不具補強證據之適格。

但作為情況證據（間接證據）以之推論被害人陳述當時之心理或認知，或是供為證明對該被害人所產生之影響者，其待證事實與證人之知覺間有關聯性，則為適格之補強證據（最高法院112年度台上字第4126號刑事判決意旨參照)。

而本案依下列各證據判斷，尚乏補強證據足以證明告訴人A男指證被告對其性侵害等情得以確信其為真實，分述如下：㈠證人A1於偵查中及原審固證述稱告訴人A男環島途中，於借宿被告住處時，遭觸摸下體等經過（見偵卷第99至100頁，原審卷第158至176頁），然證人A1並證稱上情係告訴人A男經由通訊軟體LINE告知等語，足見證人A1之上開證詞係聽聞自告訴人A男陳述被害之經過，證人A1並未親身在場見聞過程，是至多僅能證明告訴人A男以LINE告知被告於上開時、地，摸其下體之事實。

而證人A1之證述告訴人A男被害內容，係聽聞自告訴人A男陳述，為傳聞證據，且屬與被害人之陳述具同一性或重複性之累積證據，依前開說明，並不具補強證據之適格。

另證人A1於偵查中雖證稱：後來我們並沒有再針對事件做討論，但我感覺到他不想提到這件事等語（見偵卷第100頁）。

由於證人A1並未證述告訴人不想提到本案之原因，此種情況證據，無從推論告訴人A男當時或事後之心理有因本案產生痛苦、難受等心理狀態，進而判斷其上開指證內容之真實性，仍非適格之補強證據。

㈡告訴人A男曾以其手機於109年11月18日晚上7時50分傳送：「現在在通霄五福國小等許大哥來接我去他家」；

於7時51分傳了一個A男所在定位之地圖；

於8時20分傳送「希望我平安度過今晚，哈哈，大哥太熱情」；

於8時21分傳送「路上的，自己住一大棟」訊息（見原審卷第165、205頁）。

又曾於翌日即同月19日凌晨與證人A1以LINE對話（如附件所示），告訴人A男稱「一開始睡覺抱我已經被我推掉四五次」「我已經跟他說我不喜歡 他還一直說沒關係」「後來他裝睡 我意識到的時候 他已經在摸我下體」「我們同一張結果褲子上面的綁帶都被解開還要裝作沒發現 然後不讓褲子掉下去哈哈」「我約莫從快十點被騷擾到十二點三四十」「還抓我的手碰他」「我整個不敢動」等語（見偵卷第41至57頁），提及被告所為之猥褻行為，然上開LINE通訊軟體對話截圖內容，僅能證明告訴人A男有於上開時間、地點告知其所處地點及與證人A1在LINE對話，該等對話截圖內容中告訴人A男傳送之訊息，仍屬告訴人A男個人陳述，屬於與被害人之陳述被評價為同一性之累積證據，不具補強證據之適格。

且查，依附件告訴人A男與A1在LINE對話紀錄，告訴人A男在凌晨零點52分起至2時25分許，與A1討論如附件所示如何遭性侵害之過程，時間超過1.5小時，可見告訴人A男有充分不受干擾之時間撥打行動電話報案，然其捨此而不為，卻在LINE與A1聊天逾1.5小時，此亦與一般性侵害被害人急於報案之情形，顯然不同，則告訴人A男指訴是否可採，仍有可疑。

㈢被告於警詢、偵查坦承於109年11月18日見告訴人A男獨自環島，邀約告訴人A男至其位於00縣○○鎮○○00○0號之住所，經告訴人A男應允夜宿於上址房屋，並與告訴人A男同睡一床之事實，及性侵害犯罪事件通報表或告訴人A男不顧徒步環島之疲累，半夜仍使用手機與證人A1互傳LINE訊息之情狀，衡情均尚無可直接作為認定被告上開被訴對告訴人A男犯乘機猥褻之不利事證，是以被告被訴罪嫌，除有證人即告訴人之單一指述外，實欠缺具關聯性之可信證據足為補強其真實性，尚難遽以證人即告訴人於偵查中之唯一指述，即遽認被告有本案犯行。

㈣本案經本院囑由中山醫學大學附設醫院鑑定被告性別認同，結論為：綜合被告之個人史、生活史、疾病史、目前身體狀況、精神狀況檢查及心理測驗結果，被告於本次精神鑑定之司法案件之案發期間之表現與之前與現在狀況一致。

依據過去史、本次精神鑑定以及心理衡鑑之測驗結果綜合判斷，推測被告並沒有精神障礙或其他心智缺陷影響本次精神鑑定所為之陳述，其在陳述其過往生活史、性向史以及性偏好的過程係出於自發性陳述，未有證據顯示被告於本次鑑定過程有抗拒或防衛表露其性發展史之狀況。

並推估被告於生理性別部分認同自己為男性，亦即其「性向認同」之評估為生理男性，心理與社會層面之「性別認同」依據本次評估亦為男性。

性別表達亦為男性，無偏離本身生理性向或心理社會層面之性別之主觀與客觀之表現。

被告在婚姻伴侶之選擇為女性，性幻想以及性渴求之對象亦為女性，依據其自己所敘說之過往與至今之性發展過程，其青春期較無出現明顯性衝動，但亦無證據顯示有性偏差或其他性相關心理疾病。

亦即被告之性傾向為異性戀，可排除同性戀傾向，但由於過往生活史與相關性向史之周邊與相關長久之社交資訊於本次鑑定過程較缺乏，並無法單純依據本次會談過程與精神鑑定所依據之資料排除是否曾有過雙性戀傾向之可能性等語，有中山醫學大學附設醫院112年8月30日中山醫大附醫精字第1120009617號函檢附之鑑定報告書在卷可參（見本院卷第170至224頁）。

是以，前開鑑定排除被告同性戀傾向，參以本案並無被告雙性戀傾向之事證，亦不足以補強告訴人A男證述之可信性。

八、綜上所述，本件除告訴人A男之證言外，並無其他積極證據足以佐證其之證述，而使本院產生無合理懷疑之確信心證。

且本案既無其他證據足以為補強證據，自難僅以告訴人A男之證述，即擬制推測被告有上開公訴意旨所指之行為，而排除被告無罪之可能。

原審遽對被告論罪科刑，即有未合，被告上訴意旨否認犯行，指摘原判決不當，其上訴為有理由，自應由本院將原判決撤銷，並為被告無罪之諭知。

據上論斷，依刑事訴訟法第369條第1項前段、第301條第1項，判決如主文。

本案經檢察官張智玲提起公訴，檢察官乙○○、謝名冠、甲○○到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 1 月 10 日
刑事第十庭 審判長法 官 陳 宏 卿
法 官 楊 文 廣
法 官 楊 陵 萍
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。

書記官 廖 婉 菁

中 華 民 國 113 年 1 月 11 日

附件：A男與A1之對話紀錄（見偵卷第41至57頁）
A男：幹 我遇到變態（00：52）
A1 ：！（00：52）
你還好嗎？
現在
A男：要撐到早上（00：53）
A1 ：你現在安全嗎
你那地址先給我吧
A男：我有傳群組（00：55）
（為苗栗縣通霄鎮五福國小GOOGLE位置）
今天來不及看到
A1 ：好
A男：他現在應該不敢對我怎樣 他以為我睡著（00：56）A1 ：你有自己房間嗎
A男：沒有（00：56）
我本來以為有
結果他最後說要跟我睡
A1 ：你們現在在同個空間？
幹
A男：他在床上（00：56）
A1 ：那你用手機他會知道嗎
A男：他知道（00：57）
他應該在裝傻
他現在問我為什麼不睡
A1 ：你應該不會睡吧
A男：我從來沒睡過（00：59）
幹我應該相信直覺
A1：你目前規劃是待到早上再離開？
A男：還想說不要過度反應（01：00）
他五點半要出門上班
因為他家很大 我衣服也還在曬
我怕我現在不好脫身
我現在蠻冷靜的 你放心
A1 ：嗯嗯～～～
保持聯繫
A男：嗯嗯（01：02）
漫長的一夜
幹
他超噁
A1 ：他剛對你怎樣嗎
A男：一開始睡覺抱我已經被我推掉四五次（01：02）A1 ：........
三小啦
A男：我已經跟他說我不喜歡 他還一直說沒關係（01：03） 後來他裝睡 我意識到的時候 他已經在摸我下體
A1 ：幹
你睡床下嗎
A男：我們同一張（01：04）
結果褲子上面的綁帶都被解開還要裝作沒發現 然後不讓
褲子掉下去 哈哈
A1 ：三小
他很誇張
你是用核心嗎
A男：他後面應該根本不怕我發現了吧（01：16）
哈哈
腳要外八走
哈哈
A1 ：欸欸
你行充在身邊嗎
想說我們可掛著電話
有不對勁我就可馬上報警
也比較不會刺激到他
A男：在包包裡（01：18）
他現在不在房間
他應該是不敢怎樣
他再過來我就踹他
A1 ：好
雖然你是瘋子
但我們還不知道他瘋到什麼程度
幹
你在幾樓啊？
A男：他感覺是色大膽小無腦的人（01：20）
一樓
A1 ：還能評估
果然是社工
欸欸
幸好你敏感度夠
無法想像別人碰到他
A男：他應該會被爆打吧（01：25）
A1 ：哈哈
A男：下次我要相信我的直覺
看來我真的可以出書了（01：27）
求生記
A1 ：幹真的很噁
那如果是小朋友碰到呢！
明天離開後感覺可以把這個資訊pass給警察讓他們加強巡 邏
A男：我明天出去會繞去看門牌（01：28）
再去警局備案
A1 ：嗯嗯
.
.
.
A男：他說他越南新娘跑掉（01：36）
A1 ：有講到其他家裡的人嗎？
都在北部
沒有孩子
A1 ：他出去後房門有關著嗎
A男：我沒關（01：38）
怕打草驚蛇
.
.
.
A1 ：欸幹
我剛外展回家看到群組訊息時還閃過一秒幹你不會遇
到變態吧
然後你剛傳來一個瞬間反應不過來
整個起雞皮疙瘩
超噁（01：41）
A男：因為我傳就是感應到什麼（01：41）
上次滿洲大哥 我就沒傳
A1 ：果然還是要相信直覺
A男：至少還有人知道我在哪（01：42）
.
.
.
A1 ：你明明今天走那麼多路
還不能睡覺
真的很尬（01：56）
.
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A1 ：我要一直騷擾你到早上確定你離開惡魔的城堡（01：58）A男：我約莫從快十點被騷擾到十二點三四十
A1 ：他騷擾你？
A男：趁還有記憶打個紀錄
哈哈
A1 ：不是有摸到
A男：嗯嗯
還抓我的手碰他
A1 ：.............
A男：我整個不敢動（02：00）
A1 ：瞬間僵直性脊椎炎
A男：還不能被發現
A1 ：幹......
根本超ㄍㄧㄥ
.
.
A男：我六點左右如果沒回你再幫我報警（02：25）
A1 ：好
A男：感謝
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