臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,112,侵上訴,32,20230718,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決
112年度侵上訴字第32號
上 訴 人
即 被 告 陳文雄
選任辯護人 陳思成律師
廖國豪律師
上列上訴人因妨害性自主罪案件，不服臺灣臺中地方法院111年度侵訴字第2號中華民國112年1月18日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第30888、33464號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

甲○○緩刑伍年，並應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰小時之義務勞務，並接受執行機關所舉辦之法治教育壹拾場次；

緩刑期間付保護管束。

事實及理由

一、本院審判範圍之說明：

（一）按刑事訴訟法容許對於判決之一部上訴，使上訴權人所不爭執之部分盡早確定，上訴審可以集中審理仍有爭執而不服之部分，不僅符合上訴權人提起上訴之目的，亦可避免突襲性裁判，並有加速訴訟及減輕司法負擔之作用。

上訴權人對上訴範圍之限制是否有效，則取決於未聲明上訴部分是否為聲明部分之「有關係之部分」（刑事訴訟法第348條第2項前段參照），若是，該部分視為亦已上訴，同為上訴審之審理範圍。

此一般稱為上訴不可分原則。

而界定「有關係之部分」之判別基準，則端視聲明上訴部分與未聲明部分，在事實上及法律上得否分開處理。

具體言之，倘二者具有分別審理之可能性，且不論聲明上訴部分是否被撤銷或改判，均不會與未聲明部分產生矛盾之情況，二者即具有可分性，未聲明部分自非前述「有關係之部分」。

又為尊重當事人設定之攻防範圍，落實當事人進行主義，並減輕上訴審審理之負擔，刑事訴訟法於110年5月31日修正時，增訂第348第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」

明文容許對法律效果之一部上訴，並自同年6月18日生效施行。

因此，於僅就法律效果之一部上訴時，依新法規定，過往實務見解認為「罪刑不可分之原則」即無適用之餘地。

而依該條項將「刑」、「沒收」、「保安處分」分別條列，參以其增訂意旨，以及刑、沒收、保安處分各有不同之規範目的，所應審酌之事實與適用之法律亦相異，非互屬審判上無從分割之「有關係之部分」，自得僅就所宣告上開法律效果之特定部分提起一部上訴。

於上訴權人僅就第一審判決之刑提起上訴之情形，未聲明上訴之犯罪事實、罪名及沒收等部分則不在第二審審查範圍，且具有內部拘束力，第二審應以第一審判決關於上開部分之認定為基礎，僅就經上訴之量刑部分予以審判有無違法或不當（最高法院112年度台上字第322號刑事判決參照）。

（二）本案係由上訴人即被告甲○○（下稱被告）檢附具體理由提起上訴，檢察官則未於法定期間內上訴；

而依被告於本院準備程序及審理時所陳述之上訴範圍，業已明示僅就原判決所量處之刑提起上訴（詳參本院卷第57至58、93至94頁），而未對原判決所認定之犯罪事實、罪名（本案並未諭知沒收、保安處分）聲明不服，參諸前揭說明，本院僅須就原判決關於被告所宣告之「刑」有無違法不當進行審理；

至於原判決就科刑以外之其他認定或判斷，既與刑之量定尚屬可分，且不在被告明示上訴範圍之列，即非本院所得論究，合先敘明。

二、原判決所認定之犯罪事實及被告所犯罪名：

（一）原判決認定之犯罪事實：被告於民國110年9月22日，透過LEMO交友軟體結識告訴人即代號AB000-A110431成年女子（真實姓名年籍詳卷，下稱甲女），雙方於110年9月25日上午11時14分許，透過LINE通訊軟體相約在臺中市○區○○路000號萊爾富超商見面。

被告到場後，藉口因疫情關係，無法在超商內聊天，因而駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車，於同日上午11時26分許，搭載告訴人甲女至臺中市東區七中路之東峰公園停車場，並在車上聊天。

被告先擁抱、親吻告訴人甲女，向告訴人甲女表示愛意，但告訴人甲女表示：「只能親親抱抱，需至印尼結婚才願意發生更進一步之肢體接觸」，而被告卻進一步撫摸告訴人甲女之胸部，告訴人甲女反抗並向被告表明拒絕之意，然被告明知告訴人甲女業已表明不願與其為其他肢體接觸行為，竟基於強制猥褻之犯意，違反告訴人甲女之意願，接續將告訴人甲女所在之副駕駛座椅子放躺，壓住告訴人甲女之身體，強行親吻告訴人甲女嘴巴、脖子，並撫摸告訴人甲女之胸部，將手伸進告訴人甲女之上衣內欲解開其內衣，隔著衣物親吻告訴人甲女之胸部，並試著脫去告訴人甲女之褲子，見告訴人甲女大聲呼救且極力反抗，被告遂拉扯告訴人甲女之頭髮、手臂，摀住告訴人甲女之嘴巴，並提升為加重強制猥褻之犯意，自駕駛座旁置物箱取出客觀上足供兇器使用之美工刀1支，將刀片往上推，作勢往前刺以恫嚇告訴人甲女，復持續拉扯欲脫下告訴人甲女之褲子，並以手撫摸告訴人甲女之下體。

告訴人甲女拼命掙扎，伺機扯下被告所持之美工刀，旋跨至駕駛座，以腳踢喇叭，大聲呼救並嘗試打開門鎖，告訴人甲女因而受有左右臉頰多處擦傷、左上臂、右上臂、雙側前臂、左手肘、右腕、左右小腿多處瘀青與擦傷、右手刀傷等傷害。

被告改以言語安撫告訴人甲女，告訴人甲女趁機打開門鎖下車，被告遂將告訴人甲女之鞋子包包丟出，而告訴人甲女於被告要關上車門之際，拿取鞋子毆打被告之頭部，被告嗣於同日11時45分許駕車離開現場，告訴人甲女並追趕在後並拍打上開車輛之引擎蓋。

告訴人甲女返家後，旋即向雇主AB000-A110431A（真實姓名年籍詳卷，下稱乙女）哭訴上情，乙女遂帶告訴人甲女至醫院驗傷，並報警處理而循線查獲上情。

經警於110年9月26日18時9分許，徵得被告之同意而對在上開車輛搜索，扣得美工刀1支、行車紀錄器記憶卡1張。

（二）原判決認定之被告所犯罪名：1.被告於前揭時、地，違反告訴人甲女意願，強吻告訴人甲女嘴巴、脖子、撫摸告訴人甲女胸部，並隔著告訴人甲女褲子撫摸其下體，該行為在客觀上足以誘起他人性慾，主觀上亦足以滿足被告之性慾，自屬猥褻行為無誤。

又被告於本案犯行使用之扣案美工刀1支，係具有危險性之兇器。

核被告所為，係犯刑法第224條之1、第222條第1項第8款之攜帶兇器強制猥褻罪。

2.公訴意旨固認被告上開所為，係犯刑法第222條第2項、第1項第8款強制性交未遂罪，然此已為被告所否認，而告訴人甲女雖於歷次證述均稱被告欲脫其褲子等語，然尚不能以此推論被告確有性交之犯意，卷內亦無其他證據足認被告主觀上有對告訴人甲女為強制性交之意，自應為有利被告之認定。

公訴意旨率認被告涉犯加重強制性交未遂罪既有未洽，爰於同一社會基本事實之範圍內，變更起訴法條為前述攜帶兇器強制猥褻罪。

3.被告對告訴人甲女施以強暴手段拉扯、壓制，又持美工刀恫嚇，造成告訴人甲女受有左右臉頰多處擦傷、左上臂、右上臂、雙側前臂、左手肘、右腕、左右小腿多處瘀青與擦傷、右手刀傷，其上開強制、恐嚇、傷害行為，乃攜帶兇器強制猥褻罪之強暴、脅迫手段及當然結果，不另論罪。

4.被告基於單一之犯意，於密接之時間、空間內，先後親吻告訴人甲女嘴巴、脖子、胸部，及撫摸告訴人甲女之胸部、下體，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，應認各個舉動為犯罪行為之一部分，而包括於一行為予以評價，為接續犯。

三、刑之減輕事由：

（一）按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。

又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等），以為判斷。

（二）查被告於原審審理時雖否認犯行，然已與告訴人甲女調解成立，被告並承諾賠償告訴人甲女新臺幣（下同）10萬元，已於111年12月13日匯款足額而賠償完畢，且告訴人甲女亦於調解時表示同意不追究本案刑事責任，此有臺灣臺中地方法院111年度中司刑移調字第2171號調解程序筆錄、合作金庫商業銀行匯款申請書在卷可憑（詳參原審卷第163至164、199至202頁），堪認被告犯後已能藉由實質上之金錢賠償，積極彌補告訴人甲女所受損害，並取得告訴人甲女之諒解。

且被告於本院審理期間，更已坦承前揭攜帶兇器強制猥褻犯行，並深表悔悟（詳參本院卷第60、98頁）。

本院斟酌被告犯罪動機、目的、手段、所生損害及犯後態度等情，認就本案如量處法定最輕本刑即有期徒刑3年，仍嫌過苛，而有情輕法重之情，在客觀上足以引起一般人之同情，其情節尚堪憫恕，爰依刑法第59條之規定酌量減輕其刑。

四、上訴理由之論斷：

（一）被告上訴意旨略以：被告對於原判決最終認定之犯罪事實，幾近全數坦然承認犯行，其在原審雖曾表示不予認罪，惟係針對起訴書所援引之加重強制性交未遂罪名，詎原判決仍以被告犯後否認犯行為由，作為被告量刑斟酌之依據，顯欠允當。

被告既有悛悔實據及欲行彌補自身行為所造成之損害，請依罪刑相當原則，量處被告最輕之刑罰等語。

（二）本院查：1.按刑之量定，係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項，故量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷。

苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例原則及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指為違法或不當（最高法院110年度台上字第4370號刑事判決參照）。

是就同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重。

原審關於被告所犯攜帶兇器強制猥褻罪之量刑，已以被告之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款規定，就刑度詳為審酌並敘明理由，既未逾越法定刑度，復未濫用自由裁量之權限，亦即合於法定刑之外部界限，又未逾自由裁量之內部界限，所為量刑核無不當或違法，且無輕重失衡情形，自不得遽指為違法。

2.又被告於原審審理時猶辯稱：我完全沒有要去碰觸告訴人甲女的胸部，可能是她在掙扎時，以為我碰到她胸部等語（詳參原審卷第114頁），由此觀之，被告於原審審理期間並未完全坦承犯行，且就攸關攜帶兇器強制猥褻罪成立之強行撫摸胸部一事，仍推稱是告訴人甲女有所誤會，顯無被告上訴意旨所稱其在原審「幾近全數坦然承認犯行」之客觀事實。

被告提起上訴仍以其在原審業已坦承犯行為由，質疑原判決量刑過重，而應判處最輕之刑罰，難認允當，並不足採。

至於被告在本院審理期間一改先前否認犯罪之態度，而坦承前述攜帶兇器強制猥褻之犯行，係發生在原審作成判決後之另一事實，尚不能憑此認定原判決所為量刑有何違法不當，此一事實將待本院於衡量是否給予被告緩刑宣告時予以審酌（詳如後述）。

（三）綜上所陳，被告明示僅就原判決之刑提起一部上訴，並以前開情詞主張原判決所為量刑不當，其上訴並無理由，應予駁回。

五、末查被告前未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可憑（詳參本院卷第43頁）。

被告前無犯罪不法紀錄，因一時失慮而為前述攜帶兇器強制猥褻犯行，雖其行為仍屬可議，但念及被告在原審審理期間，即與告訴人甲女調解成立並賠償完畢，待本案上訴後，更已坦承前述攜帶兇器強制猥褻犯行，已如前述。

本院考量被告犯罪情節，及其犯後積極彌補告訴人甲女所受損害及認罪不諱之態度，認為被告尚有悔意，且被告歷經本案偵審程序及罪刑宣告之教訓，信當知所惕勉，而無再犯之虞；

本院因認其所受宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併諭知被告緩刑5年，以勵自新。

另命被告應依刑法第74條第2項第5款之規定，向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供100小時之義務勞務，再依刑法第74條第2項第8款之規定，命被告應於緩刑期間內，接受執行機關舉辦之法治教育10場次，並依刑法第93條第1項第2款之規定，諭知被告於緩刑期間付保護管束，以示警惕。

倘被告並未遵守本院所定之緩刑負擔而情節重大者，檢察官得依刑事訴訟法第476條及刑法第75條之1第1項第4款之規定，聲請撤銷本案緩刑之宣告，併此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官周佩瑩提起公訴，檢察官乙○○到庭執行職務。

中 華 民 國 112 年 7 月 18 日
刑事第十二庭 審判長法 官 張 國 忠
法 官 陳 葳
法 官 高 文 崇
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並應於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

書記官 蔡 皓 凡

中 華 民 國 112 年 7 月 18 日