臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,112,侵上訴,60,20230727,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決
112年度侵上訴字第60號
上 訴 人 臺灣彰化地方檢察署檢察官
被 告 許銘偉


選任辯護人 洪嘉威律師（法扶律師）
上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服臺灣彰化地方法院111年度侵訴字第24號中華民國112年3月28日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署110年度偵字第7885號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、公訴意旨略以：被告甲○○（暱稱為「兔兔追龜龜」，以下稱被告）於民國109年8月間某日，透過交友軟體LEMO結識暱稱為「鵝的傳人」之Ａ女（警詢中編定代號BJ000-A109245，94年7月生，真實姓名年籍住所均詳卷，以下稱Ａ女）。

渠等使用前開交友軟體時，Ａ女曾告知被告其實際年齡為15歲，就讀高一。

詎被告明知Ａ女為14歲以上未滿16歲之女子，仍於109年10月14日晚上11時許，與Ａ女約好至其彰化家玩幾天。

被告即於翌日（15日）上午8時許，與Ａ女在台北火車站會合，與Ａ女共同搭乘火車至彰化火車站（起訴書誤載為臺中烏日高鐵站，應予更正），隨後由被告騎機車搭載Ａ女前往其位在彰化縣○○市○○里○○路○段000巷00號之12之住處。

被告於同日下午3時許，在二樓其弟弟房間內，假稱要幫Ａ女驅鬼，即基於與14歲以上未滿16歲女子為性交行為之犯意，將自己性器官插入Ａ女性器官，對Ａ女為性交行為1次。

Ａ女在前開第一次性行為後，即與被告在上址同居至109年12月18日止，約2個半月間。

期間某不詳日期之其中兩天之某時，及最後一次於109年12月10日下午3時許，在上址之1樓客廳，被告各自基於與14歲以上未滿16歲女子為性交行為之犯意，在上址房間或客廳等處，以將自己性器官插入Ａ女性器官之方式，而對Ａ女為性交行為，共4次（含上開第一次）。

因認被告所為，係涉犯刑法第227條第3項對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪嫌等語。

二、性侵害犯罪防治法第12條第2項規定，司法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊。

兒童及少年福利與權益保障法第69條第1項第4款、第2項亦規定，司法機關所製作必須公開之文書，除有其他法律特別規定之情形外，不得揭露足以識別刑事案件、少年保護事件之當事人或被害人之兒童及少年身分之資訊。

查本件告訴人Ａ女案發時為未滿18歲之少年，又被告係涉犯性侵害犯罪防治法第2條第1項所列舉之性侵害犯罪，依上揭規定，自不得揭露Ａ女及其母親（警詢中編定代號為BJ000-A109245A號，真實姓名年籍住所均詳卷，以下稱Ｂ女）之真實姓名、年籍等身分相關資訊（性侵害案件代號與真實姓名對照表詳偵卷第275頁真實姓名代號對照表封套袋內），先予敘明。

三、犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。

倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無刑事訴訟法第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。

因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。

而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用（最高法院100年度台上字第2980號判決意旨參照）。

本案以下採為認定被告無罪所使用之證據，自不以具有證據能力者為限，合先敘明。

四、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；

又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；

而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；

然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院30年度上字第816號、29年度上字第3105號、40年度台上字第86號及76年度台上字第4986號判決意旨參照）。

再按刑事訴訟法第161條第1項規定檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128號判決意旨參照）。

五、公訴意旨認被告涉犯上開對14歲以上未滿16歲之女子為性交罪嫌，無非係以被告之供述、證人即告訴人Ａ女於警詢及偵訊時之證述、證人即告訴人Ｂ女於警詢時之證述、Ａ女手繪現場圖、彰化縣政府性侵害案件訊前訪視紀錄表、新北市政府家庭暴力暨性侵害防治中心110年10月6日新北家防護字第1103426237號函檢附之Ａ女身高體重紀錄表及案發前後之生活照、被告之敦仁醫院病歷、淡水馬偕紀念醫院及國立臺灣大學醫學院附設醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、臺灣新北地方檢察署檢察官110年度偵字第35188號起訴書等為其論據。

訊據被告固坦承確實有於上開時地有與告訴人Ａ女發生4次性行為之事實，惟堅決否認有何上開罪嫌，辯稱：告訴人Ａ女在LEMO交友軟體之暱稱為「鵝的傳人」，她在聊天室裡面自稱21歲，伊認識告訴人Ａ女以來，告訴人Ａ女都沒有講出她的實際年齡。

伊覺得告訴人Ａ女看起來像滿18歲，但不像滿20歲。

伊之前曾在芳苑鄉普天宮打人，警察到場處理後，先將伊和告訴人Ａ女帶回派出所，警察有問告訴人Ａ女身分，告訴人Ａ女當時未答，警察用電腦疑似以人臉辨識方式查詢後，說告訴人Ａ女是林○玲（音譯） 22歲，告訴人Ａ女就默認等語。

辯護人則為其辯護稱：被告主觀上對告訴人Ａ女為14歲以上未滿16歲之人不具認識及預見可能性，且此部分僅有告訴人Ａ女單方面指訴，而無其他補強證據，應為被告無罪之諭知等語。

經查：㈠被告透過交友軟體結識告訴人Ａ女，嗣將Ａ女帶回前揭住處後之同居期間，於上開時間與告訴人Ａ女為合意性交行為一情，業據告訴人Ａ女於警詢及原審審理時證述在卷（見偵卷第24頁、第26頁，原審卷第245頁），並有告訴人Ａ女所繪製之現場圖、受理疑似性侵害事件驗傷診斷書等件（見偵卷第41頁至第43頁，原審卷第39頁至第47頁）附卷可稽，且為被告所不否認，是此部分之事實，固堪認定。

㈡按刑法第227條第1項至第4項之對於未滿14歲之男女，或對於14歲以上未滿16歲之男女為性交或猥褻罪，固不以行為人明知被害人為未滿14歲，或14歲以上未滿16歲之人為絕對必要，若其有與未滿14歲，或14歲以上未滿16歲之人性交之不確定故意者，亦應成立上開罪名。

又此所謂之「不確定故意」，係指行為人雖不知被害人係未滿14歲，或係14歲以上未滿16歲之人，但其主觀上已預見被害人可能係未滿14歲，或係14歲以上未滿16歲之人，竟仍執意為之，而不違背其本意者而言。

亦即行為人主觀上已有前述預見，為認定其具有不確定故意之前提，此與在客觀上能否預見無關；

縱客觀上能預見，但若行為人主觀上並無此項預見，即無所謂不確定故意之可言（最高法院93年度台上字第3557號判決參照）。

復按被害人係被告以外之人，就被害經過所為之陳述，本質上固屬證人，然其目的在於使被告受刑事訴追處罰，與被告處於絕對相反之立場，所為陳述不免未盡實在或有所偏頗，其證明力顯較與被告無利害關係之一般證人之陳述為薄弱，為免過於偏重被害人之指證，有害於真實發現及被告人權保障，基於刑事訴訟法推定被告無罪及嚴格證明法則，被害人陳述與被告自白之證明力類同，均應有所限制。

亦即被害人之陳述不得作為有罪判決之唯一證據，須其陳述並無瑕疵，且就其他方面調查，有補強證據證明確與事實相符，始得採為被告論罪科刑之基礎（最高法院101年度台上字第6576號判決意旨參照）。

而所謂補強證據，則指除該陳述本身之外，其他足以證明犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，且該必要之補強證據，須與構成犯罪事實具有關聯性，非僅增強告訴人指訴內容之憑信性（最高法院102年度台上字第4323號判決意旨參照）。

查告訴人Ａ女係94年7月生，於本件案發第1次性交行為時約為15歲又3月，最後1次性交行為時約為15歲5月，為未滿16歲之人，此有告訴人Ａ女之代號與真實姓名對照表在卷可稽（見偵卷第275頁真實姓名代號對照表封套袋內）。

是被告與告訴人Ａ女發生性交行為時，告訴人Ａ女係已滿15歲但尚未滿16歲，固可認定，惟被告既以前詞置辯，揆諸前揭最高法院判決意旨，本案自須有相當之證據可證被告於案發當時，主觀上對於告訴人Ａ女未滿16歲乙節有確切之認識，或有高度可能性之認識（即預見），仍執意對告訴人Ａ女為性交行為，始得對被告以對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪責相繩。

㈢告訴人Ａ女於偵訊時業已證稱在社群媒體上都自稱16歲等語（見偵卷第81頁）；

復於原審審理時，經提示辯護人於111年5月18日準備程序期日庭呈交友軟體LEMO暱稱為「鵝的傳人」之個人頁面（見原審卷第75頁）後，告訴人亦陳稱：此為其在交友軟體LEMO之自我介紹頁面，暱稱旁所顯示之「22」為其設定之年齡，伊認識被告之前是設定16歲，認識被告1、2天後，應被告要求而改成22歲等語（見原審卷第248頁至第249頁、第254頁至第255頁），是堪認告訴人Ａ女與被告結識當時，係在其交友軟體LEMO個人頁面設定為16歲，並未揭露其真實年齡。

而其於警詢、偵訊時雖證稱：伊有在交友軟體聊天時跟被告說伊15歲且就讀高中一年級等語（見偵卷第26頁、第81頁）；

於原審審理時亦證稱：伊是在去被告家前一天晚上告訴被告伊才15歲，伊先在交友軟體LEMO聊天室裡面打字告訴被告1次，打電話也再跟被告說過1次，伊2次都說是15歲等語（見原審卷第249頁）。

然Ａ女同時證稱：曾向被告告知伊為15歲此事，除前揭所述情形外，並未在其他場合或者其他人在場時告知被告。

又交友軟體LEMO只要輸入帳號、密碼，就可以查到伊先前與被告的對話紀錄，但伊已經忘記暱稱為「鵝的傳人」之帳號、密碼為何，故無法提供伊曾告知被告實為15歲之證據等語（見原審卷第245頁、第255頁至第256頁、第249頁，偵卷第79頁至第80頁）。

是告訴人Ａ女固一致指稱與被告性交前曾告知被告其真實年齡，然卷內尚無如交友軟體LEMO之對話紀錄等證據足以補強告訴人Ａ女前開指述。

㈣公訴意旨雖提出告訴人Ａ女身高體重紀錄表及案發前後之生活照用以證明其當時之樣貌。

然被告在與告訴人Ａ女同居期間之109年10月18日，曾因在彰化縣芳苑鄉之普天宮毆打他人而遭警員侯威宇到場調查，當下告訴人Ａ女並無向警方反應有任何遭受妨害性自主之情事，神色無異常情形。

而經調閱110案件處理系統員警工作紀錄査看，皆無填具有關告訴人Ａ女相關處理情形之事實，此有彰化縣警察局芳苑分局111年12月2日芳警分偵字第1110026856號函暨檢附之員警工作紀錄簿、公務電話紀錄表附卷足佐（見原審卷第187頁至第190頁）。

而警員侯威宇於原審審理時證稱：被告鬧的時候，告訴人Ａ女應該是不在場的，伊對告訴人Ａ女有印象，但不太能夠確定是否在當時見到告訴人Ａ女，從外觀來看，告訴人Ａ女大概是介於16歲至19歲的高中生，若依照員警進行身分之查證流程，如發現是未成年人，基本上會通知家長，當時無法確認告訴人Ａ女是否為未成年，故未通知家長等語（見原審卷第274頁至第275頁）；

另證人許○寶亦於原審證稱：109年10月18日，芳苑派出所通知我聯絡被告的家人，我 就聯絡被告的父母，一起到派出所，當下有看到一個女生，當時警察有問她叫什麼名字，證件？她就是講不出來，身分證也拿不出來。

（問：你覺得 Ａ女看起來多大？）一看感覺就20幾歲了，看起來比較壯碩、年長等語（原審卷285頁），故可知警員侯威宇、證人許○寶與告訴人Ａ女接觸時，亦無法自其外在樣貌察覺其可能為未滿16歲之人。

另依照原審囑託彰化基督教醫療財團法人彰化基督教醫院精神科鑑定結果，記載「患者處於即將發病的前趨期，通常對周遭環境事物，會降低認知的狀況（會比較粗心、社會功能下降…等，容易車禍亦有可能即是此種現象的佐證），因此雖然個案理解不能與未成年人發生性關係，但在本件案件中，不無可能因為功能下降，因此降低了相關現實狀況的覺察和自我控制」（參原審卷第111頁），復參以案發當時被告與告訴人Ａ女甫結識不久，告訴人Ａ女亦自承在車站會合當天是第一次見面，且因是逃家之故，故身上未帶證件等情（見偵卷第81頁，原審卷第258頁），則被告是否得以由告訴人Ａ女之外表或其他情狀辨識其未滿16歲或可能未滿16歲，尚屬有疑。

㈤至於公訴意旨所主張之彰化縣政府性侵害案件訊前訪視紀錄表（見偵卷第45頁至第46頁），僅能證明告訴人Ａ女因本件而進入性侵害案件處理程序等事實，而無法證明被告主觀上具有對未滿16歲女子為性交之犯意存在。

又證人Ｂ女於警詢時僅證述不知道告訴人Ａ女與被告為性交行為一詞（見偵卷第34頁）、被告之敦仁醫院病歷關於被告患有妄想型思覺失調症之記載，以及臺灣新北地方檢察署檢察官110年度偵字第35188號起訴書所載告訴人Ａ女曾遭他人性侵之內容，均無從作為被告有前開犯行之認定。

㈥另起訴書雖記載被告假稱要幫告訴人Ａ女驅鬼，即基於與14歲以上未滿16歲女子為性交行為之犯意，而對告訴人Ａ女為性交行為，然此為被告所否認。

審之告訴人Ａ女於警詢時已明確證稱：被告與伊發生性行為時之精神狀況正常，並沒有以強暴、脅迫等違反伊意願之手段為之，都是經過伊同意後發生等語（見偵卷第24頁至第26頁），且公訴意旨亦認本件並無積極證據足認被告有何違反告訴人Ａ女意願之強制性交行為（見起訴書之證據並所犯法條欄三、㈠之記載），附此敘明。

六、上訴駁回之理由： 綜上所述，關於被告於案發時，主觀上明知或預見告訴人Ａ女為14歲以上未滿16歲之人，除告訴人Ａ女之單一證述外，公訴意旨所舉其他證據，尚無從單獨證明或與告訴人Ａ女之證述互為補強，本院無從據以形成被告有罪之確信，原審因而為被告無罪之諭知，並無違誤。

檢察官上訴意旨，仍執前詞指摘原判決不當，自無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官姚玎霖提起公訴，檢察官黃建銘提起上訴，檢察官乙○○到庭執行職務。

中 華 民 國 112 年 7 月 27 日
刑事第八庭 審判長法 官 張 靜 琪
法 官 黃 小 琴
法 官 郭 瑞 祥
以上正本證明與原本無異。
檢察官如符合刑事妥速審判法第9條之規定，得上訴。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 洪 玉 堂

中 華 民 國 112 年 7 月 27 日