臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,112,原上訴,20,20230718,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決
112年度原上訴字第20號
上 訴 人
即 被 告 林志遠






選任辯護人 張百勛律師（法扶律師）
上列上訴人即被告因妨害秩序等案件，不服臺灣臺中地方法院111年度原訴緝字第15號中華民國112年1月17日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署110年度少連偵字第285、294號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決刑之部分撤銷。

甲○○犯成年人與少年共同實施意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上施強暴脅迫，下手實施罪，處有期徒刑柒月。

理 由

一、上訴審理範圍：按上訴得對於判決之一部為之。

上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第1項、第3項分別定有明文。

原審判決後，上訴人即被告甲○○（下稱被告）於上訴理由狀敘明僅就量刑部分提起上訴，並經辯護人於本院審理時再度確認僅就量刑部分提起上訴（本院卷第17、88頁），檢察官則未提起上訴。

故本件上訴審理範圍應僅就刑之部分，有關原審判決認定之犯罪事實及論罪，均非本院上訴審理範圍。

二、科刑所依據之原審認定犯罪事實及論罪： ㈠甲○○與宇振瑋、施東昇、鄧湘羽（以上三人均經原審另行審結）、施品谷（經改依簡易判決處刑）均係成年人。

緣宇振瑋與丁○○原於南投縣○○鎮一同賃屋居住，民國110年5月10日晚上，丁○○與其女友呂佩蓉、友人丙○○(以上三人均經檢察官不起訴處分)前往上址返還丁○○積欠宇振瑋之房租後，雙方又因宇振瑋之女友即少年林○○（係95年7月生，下稱林女，另由本院少年法庭審理中)指稱遭丁○○騷擾而有爭執。

嗣宇振瑋騎乘機車搭載林女欲前往臺中市時，丁○○又恰巧駕車搭載呂佩蓉、丙○○欲前往臺中市與友人曾翊睿、黃宥蓁聚餐(以上二人，亦經檢察官不起訴處分)，宇振瑋認丁○○尾隨其後，恐欲對其不利，乃打電話向友人施東昇求援，施東昇乃請宇振瑋先載林女到其臺中市○區○○路0000巷0號住處會合。

而施東昇另即透過通訊軟體連繫少年賴○○（係92年8月生，另由本院少年法庭審理中，下稱賴男)邀集甲○○、鄧湘羽等人，先至施東昇上開住處會合聚集以支援宇振瑋，嗣宇振瑋與丁○○相約於臺中市南區忠明南路與美村南路附近之園道談判，宇振瑋、施東昇、施品谷、甲○○、鄧湘羽及少年林女、賴男即以施東昇為首謀議，共同基於聚眾施強暴脅迫、傷害之共同犯意聯絡，由宇振瑋騎乘車牌號碼000-0000號機車搭載林女、施東昇獨自騎乘車牌號碼000-000號機車、賴男駕駛車牌號碼000-0000號自小客車搭載施品谷、甲○○、鄧湘羽，攜帶球棒、西瓜刀等物，一同出發前往上開園道，期間，施品谷並另通知友人黃士融(經檢察官不起訴處分)前往上開園道。

110年5月11日凌晨1時許，宇振瑋等人抵達上開屬公共場所、供不特定人車通行之園道附近道路後，見丁○○、丙○○、呂佩蓉、曾翊睿、黃宥蓁在場，即由宇振瑋及施品谷分持球棒、賴男持西瓜刀、林女持安全帽、甲○○徒手，共同毆打丁○○及丙○○，實施強暴行為，而鄧湘羽則在旁叫囂助勢、施東昇亦在旁監看，造成丁○○受有頭部、頸部挫傷、左側上臂、右側手肘擦傷、左側前臂挫傷、後胸壁擦傷、腹壁挫傷、右側膝部擦傷之傷害，丙○○則受有左下肢撕裂傷、脛骨開放性骨折、左前臂撕裂傷之傷害。

㈡原審所認定之罪名及論罪：核被告所為，係犯刑法第150條第1項後段、第2項第1款成年人與少年共同實施攜帶兇器聚眾施強暴脅迫，下手實施罪及刑法第277條第1項成年人與少年共同實施傷害罪。

且前開2罪為想像競合犯，從一重論處成年人與少年共同實施攜帶兇器聚眾施強暴脅迫，下手實施罪。

三、被告刑之加重、減輕事由說明：㈠被告甲○○係成年人，與少年賴男、林女共同實施本案犯罪，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項之規定，加重其刑。

㈡按「犯前項之罪，而有下列情形之一者，得加重其刑至二分之一：一、意圖供行使之用而攜帶兇器或其他危險物品犯之。

二、因而致生公眾或交通往來之危險。」

刑法第150條第2項定有明文。

而上開得加重條件，屬於相對加重條件，並非絕對應加重條件，法院應依個案具體情狀，考量當時客觀環境、犯罪情節及危險影響程度、被告涉案程度等事項，綜合權衡考量是否有加重其刑之必要性。

本院審酌本案乃因同案被告宇振瑋與告訴人丁○○因女友遭騷擾糾紛而起，被告係於同案共犯施東昇糾眾聚集下始參與，被告到場後雖下手實施強暴，然相對於同行之同案共犯宇振瑋、施品谷分持球棒、賴姓少年持西瓜刀、林姓少女持安全帽，被告於下手實施時係徒手而為，雖因其他共犯有攜帶兇器為之，然其犯罪情節相較同案共犯為輕；

另參酌告訴人等所受傷勢，及同案共犯宇振瑋經原審另案審酌其與少年共犯、構成累犯、又持拿球棒下手實施情況下，量處有期徒刑7月確定，有臺灣臺中地方法院111年度訴緝字第207號判決可參等情，認被告強暴脅迫行為造成實害及危險情形尚屬相對較低，認未加重前之法定刑已足以充分評價其犯行，因此不依刑法第150條第2項第1款規定加重其刑。

㈢又刑法第59條之得酌量減輕其刑者，必須犯罪另有特殊之原因與環境等情，而在客觀上足以引起一般同情，或有情輕法重之情事，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。

本案被告僅因他人細故，即受邀參與聚眾鬥毆，並致告訴人等受有傷害，綜合審酌本案犯罪各情，難謂被告之犯罪有何特殊原因，且如量處經前揭加重刑度後之最低處斷刑即有期徒刑7月，仍有情輕法重之情，核與酌減之要件不合，自無從依刑法第59條規定，酌減其刑。

四、對原審量刑事項暨上訴理由說明：㈠原審於量刑時，說明被告應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定及刑法第150條第2項第1款規定遞加重其刑，暨刑法第57條各款所定事由，量處被告有期徒刑7月，固非無見。

然查：⒈刑法第150條第1項妨害秩序罪主刑有期徒刑部分，為6月以上5年以下，若有加重其刑者，依刑法第67條及第70條規定，應就該有期徒刑範圍之最高度及最低度同加之及遞加之，方為合法（最高法院86年度台非字第11號判決曾為相同說明）。

原審就被告所犯妨害秩序罪，認應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項加重其刑，及依刑法第150條第2項第1款規定遞加重其刑，原所得科處最低刑度應為有期徒刑8月，卻僅量處有期徒刑7月，有適用法條不當之情。

⒉依照前揭理由㈡之說明，本院認就被告參與之情節，如依刑法第150條第1項之法定刑論處，已足充分評價其犯行，無再依刑法第150條第2項第1款規定加重其刑之必要，原審認被告參與情節非輕，依刑法第150條第2項第1款規定加重其刑，尚有未洽。

㈡被告上訴以原審量刑時，就被告所宣告之刑度，量處與持球棒參與聚眾下手施強暴，且符合累犯加重其刑要件之同案共犯宇振瑋相同之刑度，尚難謂符合罪責原則及公平原則，請求從輕量刑，並依刑法第59條規定酌減其刑。

經查：⒈本案參與之共犯雖有攜帶兇器之情，然被告個人係徒手參與聚眾下手實施強暴，其參與情節，相較於持拿球棒、西瓜刀、安全帽之同案共犯確較輕微，原審未能衡酌此情，僅敘明「情節非輕」，即認應依刑法第150條第2項第1款規定加重其刑，尚有未洽。

被告上訴指摘原審就參與情節較輕微之被告，量處與參與情節較重，且尚須依累犯規定加重其刑之同案共犯宇振瑋相同刑度，尚有違罪責原則及公平原則，尚非無據。

⒉依照前揭理由㈢之說明，尚難認被告本案犯行有何情輕法重、情堪憫恕之情，辯護人為被告請求依刑法第59條規定酌減，尚難認有理由。

㈢綜上，被告上訴部分有理由，部分無理由，且原審判決於量刑時有前揭可議之處，應由本院將原判決量刑部分撤銷改判。

五、量刑審酌：爰審酌被告縱因同案共犯宇振瑋與告訴人丁○○、丙○○間存有糾紛，亦應以理性、合法之方式處理，詎竟捨此不為，在同案共犯施東昇糾眾聚集下，下手施強暴脅迫行為，所為目無法紀，行徑囂張，不僅嚴重危害公共秩序並影響社會安寧，更造成告訴人等心中恐懼；

並參酌被告徒手傷人之參與分工程度，犯後於警、偵及原審均坦承犯行，已與告訴人丙○○成立調解，願意賠償新臺幣（下同）3600元，並已給付完畢，有調解程序筆錄及中國信託銀行匯款資料可稽（見原審原訴緝15號卷第105至107頁、第141頁），暨被告於原審自陳高中肄業，未婚，沒有小孩，目前從事太陽能板工作，每月收入約2萬多，賺的錢都拿回去給媽媽等智識程度、家庭生活、經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。

六、被告經本院合法傳喚，且無在監押之情形，有本院送達證書及臺灣高等法院在監在押全國紀錄表在卷可參，其無正當理由，於本院審判期日不到庭，依刑事訴訟法第371條規定，自得不待其陳述，逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第371條，判決如主文。

本案經檢察官李基彰提起公訴，檢察官乙○○到庭執行職務。

中 華 民 國 112 年 7 月 18 日
刑事第八庭 審判長法 官 張 靜 琪
法 官 郭 瑞 祥
法 官 簡 婉 倫
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 林 書 慶

中 華 民 國 112 年 7 月 18 日
附錄科刑法條：
◎中華民國刑法第150條
在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，施強暴脅迫者，在場助勢之人，處1年以下有期徒刑、拘役或10萬元以下罰金；
首謀及下手實施者，處6月以上5年以下有期徒刑。
犯前項之罪，而有下列情形之一者，得加重其刑至二分之一：一、意圖供行使之用而攜帶兇器或其他危險物品犯之。
二、因而致生公眾或交通往來之危險。
◎兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項
成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。
但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。