臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,112,原上訴,31,20230731,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決
112年度原上訴字第31號
上 訴 人
即 被 告 邱意鳴


陳靖杰


許志祥



何孟哲


鄭兆朋


羅凱倫


指定辯護人 本院公設辯護人陳秋靜
上 訴 人
即 被 告 張育潔


上列上訴人等因妨害秩序案件，不服臺灣臺中地方法院111年度原訴字第103號中華民國112年1月19日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署111年度少連偵字第36號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事實及理由

一、本案審判範圍：參諸修正刑事訴訟法第348條第3項規定立法理由，宣告刑、數罪併罰所定之應執行刑、沒收，倘若符合該條項規定，已得不隨同其犯罪事實，而單獨成為上訴之標的，且於上訴人明示僅就刑上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審宣告刑、執行刑及沒收妥適與否的判斷基礎。

本案觀之上訴人即被告邱意嗚、乙○○、壬○○、子○○(下稱被告邱意嗚、乙○○、壬○○、子○○)上訴理由，主要均以原審之量刑過重為據，並未對犯罪事實表示不服，另上訴人即被告庚○○、戊○○、丁○○(下稱被告庚○○、戊○○、丁○○)之上訴理由，除請求從輕量刑外，雖另稱：案發當下沒做什麼事，在車上睡覺，發生何事不清楚等語，惟被告7人於本院均表示本案僅就量刑提起上訴，對於量刑以外犯罪事實、罪名，沒有要上訴等語，被告子○○並於審理時撤回量刑以外部分之上訴，有本院準備、審理程序筆錄、撤回上訴聲請書可參（本院卷第229、231、259、271頁），依前述說明，本院僅就原審判決量刑妥適與否進行審理，至於量刑以外部分，則非本院審查範圍，先予指明。

二、本案據以審查量刑妥適與否之原審所認定犯罪事實、罪名㈠犯罪事實：少年奚○彰(民國00年12月生，真實姓名年籍詳卷【下述少年均同】)與少年呂○嶧(00年10月生)間因出借車輛所生索還車輛維修費用新臺幣(下同)6,000元之細故，約定於110年9月26日凌晨2時30分許，在臺中市南屯區惠文路與向學路路口談判，少年奚○彰遂邀集趙政洋及少年詹○瑋(00年11月生)、林○宗(00年3月生)、石○瑋(00年10月生)等人，由趙政洋駕駛車牌號碼00-0000號自小客車(下稱甲車)，搭載少年奚○彰、詹○瑋、林○宗、石○瑋前往，少年林○宗復邀集丙○○駕駛車牌號碼000-0000號自小客車(下稱乙車)，搭載庚○○、戊○○及少年蔡○芹(00年8月生)前往上址，丙○○復又邀集林志遠駕駛車牌號碼0000-00號自小客車(下稱丙車)，搭載乙○○及少年張○芫(93年10月生)前往，及邀集壬○○駕駛車牌號碼000-0000號自小客車(下稱丁車)，搭載子○○、丁○○前往，林志遠車上並攜帶兇器即開山刀2把（非管制刀械），子○○並攜帶兇器即CO2瓦斯槍1支（即空氣槍，非管制槍枝）。

另呂○嶧之友人即少年洪○宗(00年12月生)則駕駛車牌號碼000-0000號自小客車（下稱A車，車主為洪○宗之友人曾麗惠，曾麗惠未提出毀損告訴）搭載少年呂○嶧、江○佑(00年8月生)、李○霖(00年4月生)及癸○○前往，呂○嶧另聯絡甲○○駕駛車牌號碼000-0000號自小客車（下稱B車，車主為甲○○之母辛○○，辛○○未提出毀損告訴）前往。

俟雙方駕駛上開車輛抵達屬公共場所之上開路口後，趙政洋、丙○○、庚○○、戊○○、林志遠、乙○○、壬○○、子○○、丁○○等人（其等所涉違反槍砲彈藥刀械管制條例罪嫌部分，均另由檢察官為不起訴處分），竟與少年林○宗等人共同基於公然聚眾施以強暴之下手實施或在場助勢之犯意聯絡，由趙政洋、丙○○、林志遠、壬○○等人分別駕駛車內已搭載少年林○宗、庚○○、戊○○、丁○○等人之上開車輛，在該路口圍堵少年洪○宗駕駛之A車，並由子○○持CO2瓦斯槍對A車開槍射擊，且由乙○○、少年張○芫分持林志遠所駕車輛內之開山刀各1把，朝A車之右後座揮砍，而以上開方式，對少年洪○宗及車上乘客少年呂○嶧、江○佑、李○霖及癸○○等人施暴，致使少年洪○宗為逃離趙政洋、丙○○、林志祥、壬○○駕駛上開車輛圍堵及乙○○等人之攻擊，不慎駕駛A車撞擊甲○○駕駛之B車，造成A車及B車車體多處毀損，其後，少年洪○宗及甲○○所駕A車、B車即逃離現場。

嗣經警據報前往現場處理，循線於同日18時10分許，前往子○○臺中市○○區○○路00巷0○0號住處，扣得上開CO2瓦斯槍1支，及於同日21時許，前往林志遠臺中市○○區○○路000號住處，扣得上揭開山刀2把，始查悉上情（少年奚○彰、石○瑋、詹○瑋、林○宗、蔡○芹、張○芫另經警移送原審法院少年法庭審理）(趙政洋、林志遠所犯共同在公共場所聚集三人以上施強暴之下手實施罪，經原審判處罪刑確定）。

㈡所犯罪名：⒈被告丙○○、乙○○、壬○○、子○○所為，均係犯刑法第150條第1項後段之在公共場所聚集三人以上施強暴之下手實施罪。

⒉被告庚○○、戊○○、丁○○所為，則均係犯刑法第150條第1項前段之在公共場所聚集三人以上施強暴之在場助勢罪。

三、關於刑之加重事由之說明㈠被告丙○○、乙○○、子○○、丁○○4人於行為時為年滿20歲之成年人，有其等年籍資料在卷可參，上開被告與行為時未滿18歲之少年奚○彰等人共同實施本案犯行，自應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定，加重其刑。

至被害人即少年呂○嶧等人雖亦為未滿18歲少年，然本案係起因於少年奚○彰與被害人呂○嶧間之糾紛，卷內並無證據證明被告丙○○、乙○○、子○○、丁○○於行為時對本案被害人為少年之事實有所認識，依罪疑有利被告原則，應從寬認定其等主觀上並未有對少年故意犯罪之認識，自無從援引上開規定對其等加重其刑。

㈡犯前項之罪，而有下列情形之一者，得加重其刑至二分之一：一、意圖供行使之用而攜帶兇器或其他危險物品犯之。

二、因而致生公眾或交通往來之危險，刑法第150條第2項定有明文。

上開規定，係就犯罪類型變更之個別犯罪行為得裁量予以加重，成為另一獨立之罪名，屬於刑法分則加重性質，惟依上開法文為「得加重」，而非「加重」或「應加重」，則法院對於行為人所犯刑法第150條第2項第1款、第1項之意圖供行使之用而在公共場所聚集三人以上下手實施強暴脅迫者，是否依同條第2項第1款規定加重其刑，有自由裁量之權；

倘未依該項規定加重，其法定最重本刑仍為有期徒刑5年，如宣告6月以下（含6月）有期徒刑，仍符合刑法第41條第1項前段所規定得易科罰金之條件，即應一併諭知易科罰金之標準，始為適法（最高法院107年度台上字第3623號刑事判決意旨參照）。

查被告丙○○、壬○○及同案被告趙政洋、林志遠雖分別以駕駛上開車輛，在該公共場所之路口圍堵A車，並由被告子○○持CO2瓦斯槍對A車開槍射擊，且由被告乙○○、少年張○芫分持同案被告林志遠所駕車輛內之開山刀各1把，朝A車之右後座揮砍等方式，而為本案強暴犯行，然被告丙○○、壬○○、子○○、乙○○上開施暴行為時間尚屬短暫，且實際上並未傷及往來公眾生命身體健康，亦未造成被害人即少年呂○嶧等人人身傷害，是其等施暴行為造成之實害及危險相對較低，亦無擴大現象，犯後亦均坦承犯行，因認未加重前之法定刑已足以充分評價其等犯行，尚無依刑法150條第2項規定加重刑度之必要。

另被告庚○○、戊○○、丁○○3人係在場助勢，並無持兇器或駕車施暴行為，相對於實際施暴之被告丙○○等4人，其3人行為造成公共秩序之危害程度更為輕微，亦無依刑法第150條第2項加重刑度之必要，均附此敘明。

㈢法院於審酌被告是否適用累犯規定加重其刑時，訴訟程序上應先由檢察官就前階段被告構成累犯之事實，以及後階段應加重其刑之事項，主張並具體指出證明方法後，法院才需進行調查與辯論程序，而作為是否加重其刑之裁判基礎。

倘檢察官未主張或具體指出證明方法時，可認檢察官並不認為被告構成累犯或有加重其刑予以延長矯正其惡性此一特別預防之必要，是法院不予調查，而未論以累犯或依累犯規定加重其刑，即難謂有應調查而不予調查之違法。

又檢察官若未主張或具體指出證明方法，法院因而未論以累犯或依累犯規定加重其刑，基於累犯資料本可於刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」負面評價，則該可能構成累犯之前科、素行資料既已列為量刑審酌事由，依重複評價禁止精神，自無許檢察官以該業經列為量刑審酌之事由應改論以累犯並加重其刑為由，指摘原判決未依累犯規定加重其刑違法或不當，最高法院110年度台上字第5660號刑事判決揭明上旨，本院予以尊重。

被告邱意嗚前因違反毒品危害制條例等案件，經法院定應執行刑有期徒刑1年1月，於109 年1 月1 日縮短刑期執行完畢，另被告子○○前因妨害性自主等案件，經法院定應執行刑有期徒刑6年6月，於107年8 21日假釋付保護管束，於108年10月7日保護管束期滿未經撤銷而視為執行完畢等情，固有其等之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。

惟檢察官並未於本案起訴書及原審就被告邱意嗚、子○○上開構成累犯之事實主張並指出證明方法，原審乃未遽行對其2人論以累犯並加重其刑，並已將被告邱意嗚、子○○之前科素行列為科刑審酌事由(原判決第10頁第6行)，則公訴檢察官於本院主張本案應對被告邱意嗚、子○○論以累犯並加重其刑，有違重複評價禁止之精神，難以採取。

四、本院之判斷㈠被告邱意嗚上訴意旨略以：被告犯後深感悔意，並有心與被害人和解，且家中父親已不在，僅母親在工作，請給予機會減輕刑度，讓被告得以工作維持家中經濟等語；

被告乙○○上訴意旨略以：被告已與被害人和解，母親剛過世，父親高齡83歲，並有阿茲海默症，請將被告刑度減至有期徒刑6月，能易服社會勞動等語；

被告壬○○上訴意旨略以：被告已與被害人和解，原審量刑過重等語；

被告子○○上訴意旨略以：被告深感悔意，且為家中經濟來源，原審量處有期徒刑7月過重，請從輕量刑等語；

被告庚○○上訴意旨略以：被告本身有聽覺障礙，弟弟亦有障礙，父親年紀已大，被告需負擔家中經濟，請給予機會減輕刑度等語；

被告戊○○上訴意旨略以：被告本身有心臟疾病，父親已70歲無工作能力，被告需負擔家中經濟，請給予改過機會從輕量刑等語；

被告丁○○上訴意旨略以：被告犯後認罪，並與其中一位被害人和解，且自身有4個月的女兒，請給予勞動服務改過自新等語。

㈡惟按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法、不當。

原審就被告7人之量刑，業已敘明以被告之責任為基礎，審酌：被告7人均正值青壯，不思理性解決他人之糾紛，率爾在上開公共場所，以下手施暴或在場助勢方式危害公共秩序，所為均有不該，應予非難；

被告7人均坦認犯行，被告丙○○、乙○○、丁○○、庚○○並與被害人即A車受害人少年洪○宗調解成立，約定由被告趙政洋、丙○○、乙○○、丁○○對洪○宗負損賠責任(其中被告趙政洋、丁○○已依約給付完畢)，洪○宗並同意不追究被告7人刑事責任(參原審卷之調解程序筆錄)，但被告7人因賠償金額認知差距，未能與B車受害人即被害人呂○嶧等人調解成立(參原審卷附之原審法院臺中簡易調解事件報告書)；

被告7人自承之智識程度及家庭經濟狀況（見原審卷第230頁）暨本案犯行所生危險及實害情形、被告等人前科素行等一切情狀，分別量處如原審判決主文所示之刑。

已具體審酌刑法第57條各款所列情狀而為量刑，並無濫用自由裁量之權限，亦未違反比例原則、公平原則。

且刑法第150條第1項後段之在公共場所聚集三人以上，下手實施強暴罪之法定本刑為6月以上5年以下有期徒刑，被告丙○○、乙○○、子○○經依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑，其3人最輕之處斷刑均為有期徒刑7月，是原審對被告丙○○、乙○○、子○○量處有期徒刑7月，以及對被告壬○○量處有期徒刑6月（得易科罰金)，均屬最輕之刑度，並無過重之情，被告乙○○、子○○上訴請求科以得易服社會勞動之刑，顯無可採。

另被告庚○○、戊○○、丁○○所犯刑法第150條第1項前段之在公共場所聚集三人以上施強暴之在場助勢罪，其法定本刑為1年以下有期徒刑、拘役或 10 萬元以下罰金，原審對其3人各諭知拘役40日、40日、45日(丁○○有兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重事由)，均屬偏輕度之量刑，被告庚○○、戊○○、丁○○請求再從輕量刑，亦均無理由。

基上所述，被告丙○○、庚○○、戊○○、乙○○、壬○○、子○○、丁○○之上訴均無理由，應予駁回。

又被告能否易服社會勞動，屬判決確定後，檢察官依法執行刑罰之權限，非可逕由法院於審理時併予諭知，被告丁○○執此為由提起上訴，應屬誤會，附予敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官蔡雯娟提起公訴，檢察官己○○到庭執行職務。

中 華 民 國 112 年 7 月 31 日
刑事第十庭 審判長法 官 陳 宏 卿
法 官 楊 陵 萍
法 官 林 美 玲
以上正本證明與原本無異。
被告庚○○、戊○○、丁○○部分，不得上訴。
被告丙○○、乙○○、壬○○、子○○部分如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

書記官 趙 郁 涵

中 華 民 國 112 年 7 月 31 日