臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,112,原上訴,79,20240417,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決
112年度原上訴字第79號
上 訴 人
即 被 告 曾志佳
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選任辯護人 謝念廷律師
上列上訴人因妨害秩序等案件，不服臺灣臺中地方法院111年度原訴字第106號中華民國112年7月25日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署111年度偵字第14712號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於共同犯意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上下手實施強暴罪之宣告刑部分撤銷。

丙○○經原判決認定所犯之「共同犯意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上下手實施強暴罪」，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

其他上訴駁回。

事實及理由

壹、本案審判範圍：刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」

參諸該規定立法理由，宣告刑、數罪併罰所定之應執行刑、沒收，倘若符合該條項的規定，已得不隨同其犯罪事實，而單獨成為上訴之標的，且於上訴人明示僅就刑上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審宣告刑、執行刑及沒收妥適與否的判斷基礎。

本案上訴人即被告丙○○（下稱被告）不服原判決提起上訴，其於本院審判程序時明示僅就原判決科刑部分提起上訴，並撤回量刑以外之上訴，有本院審判程序筆錄及一部撤回上訴聲請書可參（本院卷第175、183頁），依前述說明，本院僅就原判決關於被告量刑妥適與否進行審理，至於原判決關於被告其他部分（原判決認定犯罪事實、沒收部分），則非本院審判範圍，先予指明。

貳、本案據以審查量刑妥適與否之原審法院所認定之犯罪事實、罪名：

一、犯罪事實：伍純玉（原審另行審結）因遭丁○○催討債務並毆打成傷，心生不滿，謀劃要進行報復，以電話向丁○○佯稱要清償債務，相約於民國111年2月13日晚間8時許，在臺中市北屯區敦富路與南興北二路交岔路口見面，伍純玉以手機聯繫丙○○及真實姓名年籍不詳綽號「阿猴」之成年男子（無證據證明為未滿18歲之人）到場助陣，由丙○○駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車(下稱A車)搭載伍純玉、「阿猴」赴約，丙○○另邀方志彬（原審另行審結）一同到場助陣，方至彬則邀請不知情之許嘉品(另經檢察官為不起訴處分)駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車（下稱B車）搭載其到場，江俊德（原審另行審結）則接到真實姓名年籍不詳綽號「小凱」之人通知上開集合時間及地點後，由盧俊清（原審另行審結）駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車（下稱C車）搭載江俊德、游國威（原審另行審結）前往上址，另有數名真實姓名年籍不詳之成年男子亦抵達上址為伍純玉到場助陣，丁○○則駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車(下稱D車)搭載己○○、庚○○、乙○、戊○○及庚○○未成年之女鄭○柔(000年0月生，年籍詳卷，下稱A童)等人赴約，雙方均到場後，由丁○○與伍純玉談判，嗣因丙○○不滿丁○○之態度，而伍純玉、丙○○、盧俊清、江俊德、游國威、方至彬均知悉上址交岔路口為公共場所、群聚3人以上發生衝突，將使公眾恐懼不安而影響公共秩序，伍純玉竟基於在公共場所聚集3人以上首謀施強暴之犯意，丙○○與真實姓名年籍不詳之人共同基於意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集3人以上下手實施強暴之犯意聯絡，盧俊清、江俊德、游國威、方至彬共同基於在公共場所聚集三人以上施強暴在場助勢之犯意聯絡，由丙○○持空氣槍（槍枝管制編號0000000000號）向丁○○方向射擊並抵住丁○○腹部，真實姓名年籍不詳之人持辣椒水噴灑、另有真實姓名年籍不詳之人持甩棍毆打、或以拳頭毆打丁○○(傷害部分未據丁○○提出告訴)，共同對丁○○施以強暴，盧俊清、江俊德、游國威、方至彬則在場助勢。

丁○○趁隙逃跑後，己○○、乙○下車站在D車旁，伍純玉、丙○○與真實姓名年籍不詳之人竟共同基於非法剝奪他人行動自由之犯意聯絡，其等走向D車，由真實姓名年籍不詳之人持甩棍毆打己○○(傷害部分未據己○○提出告訴)，並持甩棍砸毀D車車窗(毀損部分未據告訴)，強迫己○○改搭由真實姓名年籍不詳之人所駕駛之白色Nissan牌自用小客車，丙○○並命己○○、庚○○、乙○、戊○○等人交出手機，伍純玉則搭上D車，要求乙○駕駛D車載庚○○、戊○○、A童及伍純玉跟隨A車在臺中市區繞行尋找丁○○，約10分鐘後，途經不詳地點，丙○○再下車持前開空氣槍要乙○改搭另輛自用小客車，再由丙○○駕駛D車搭載庚○○、戊○○、A童及伍純玉在臺中市區繞行，隨後在伍純玉指示下，A車、D車及其他車輛到達臺中市北屯區洲際棒球場集合，丙○○下車後，再由庚○○駕駛D車載己○○、乙○、戊○○、A童及伍純玉等人繞行，以此脅迫方式剝奪庚○○、己○○、乙○、戊○○、A童之行動自由。

嗣因為警接獲報案，於同日晚間9時許，在臺中市○○區○○路0段0號前攔查D車，直至此時，庚○○、己○○、乙○、戊○○、A童遭剝奪行動自由至少1小時。

並為警當場扣得空氣槍1枝（含塑膠彈丸2粒）等物，始悉上情。

二、原判決論處之罪名：兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第302條第1項之成年人故意對兒童犯剝奪行動自由罪（想像競合刑法第302條第1項之剝奪他人行動自由罪）、刑法第150條第2項第1款、第1項後段之意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集3人以上下手實施強暴罪。

參、刑之加重或減輕事由之論述：

一、刑法第150條第2項第1款規定，犯刑法第150條第1項之罪，而意圖供行使之用而攜帶兇器或其他危險物品犯之者，得加重其刑至2分之1，該規定係就犯罪類型變更之個別犯罪行為得裁量予以加重，成為另一獨立之罪名（尚非概括性之規定，即非所有罪名均一體適用），屬於刑法分則加重之性質，惟依上述規定，係稱「得加重」，而非「加重」或「應加重」，亦即屬於相對加重條件，並非絕對應加重條件，是以事實審法院得依個案具體情狀，考量當時客觀環境、犯罪情節及危險影響程度、被告涉案程度等事項，綜合權衡考量是否有加重其刑之必要性，倘未依該規定加重，其法定最重本刑仍為有期徒刑5年，如宣告6月以下有期徒刑，自仍符合刑法第41條第1項前段所規定得易科罰金之要件（最高法院106年度台上字第3603號、107年度台上字第3623號刑事判決意旨參照）。

查被告所為雖合於刑法第150條第2項第1款所定「意圖供行使之用而攜帶兇器」之加重情形，然其犯行只針對特定人即被害人丁○○1人攻擊，被害人丁○○所受傷勢尚非嚴重，亦未波及其他民眾、財物或造成損害，且依卷附監視器錄影畫面顯示，其攻擊被害人丁○○身體之時間約僅1、2分鐘，尚屬短暫，對於公共秩序及人民安寧之危害尚非嚴重，或有持續擴大而難以控制之情形，犯罪情節未至重大，參以其犯後坦承犯行，並與被害人丁○○達成和解，有和解書1份（見原審卷一第149至151頁）存卷可參，尚見悔意，認尚無依刑法第150條第2項第1款規定加重其刑之必要。

二、被告於案發時係成年人，被害人A童為年僅1歲之兒童，有其等年籍資料在卷可憑，而按兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至2分之1。」

係以成年之行為人所教唆、幫助、利用、共同犯罪或其犯罪被害者之年齡，作為加重刑罰之要件，固不以該行為人具有確定故意而明知兒童及少年之年齡為必要，但至少仍須存有不確定故意，亦即預見所教唆、幫助、利用、共同實行犯罪或故意對其犯罪之人，係為兒童或少年，而不違背其本意者，始足當之（最高法院108年度台上字第2554號刑事判決參照）。

查被告知悉被害人A童為幼童乙情，已據其於原審審理時供述不諱（見原審卷二第80頁），是被告所犯之成年人故意對兒童犯剝奪行動自由罪，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定，加重其刑。

三、刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決參照）。

查：㈠刑法第150條第1項後段之法定本刑，無論首謀或下手實施強暴者，均為「6月以上5年以下有期徒刑」，刑度不可謂不重，而被告所為漠視國家禁制之規定，亦影響社會治安及秩序，固有不該，然本案妨害秩序犯行起因係同案被告伍純玉與被害人丁○○發生口角衝突，被告係臨時受伍純玉邀約而前往案發現場，非事先策劃多時而犯案，亦非居於主導犯罪之地位，而被告犯後坦承犯行，並已與被害人丁○○、庚○○、己○○、乙○、戊○○均達成和解，有和解書1份在卷可考（見原審卷一第149頁至第151頁），犯後態度尚佳，且本案被告所為強暴行為之對象僅被害人丁○○1人，被害人丁○○所受傷勢尚非甚重，又本案妨害秩序之行為歷時約僅數分鐘即結束，對公共秩序及人民安寧之危害並非嚴重，足認被告主觀惡性及犯罪情節均非至惡重大，縱量處法定最低度刑有期徒刑6月，仍未免予人法律規定過於苛酷之感覺，在客觀上足以引起一般人之同情，爰依刑法第59條規定對被告所犯妨害秩序犯行酌減其刑。

㈡至被告所犯之成年人故意對兒童犯剝奪行動自由罪部分，無法忽視被告確有侵害被害人A童之法益，實無辯護人所稱A童意思表示之能力尚非健全，無現實上自由受到限制感受之情形。

此犯罪情節難認輕微，客觀上無從認有足以引起一般同情之情形，依一般國民社會感情，對照其可判處之刑度，難認情輕法重而達於顯可憫恕之程度，是此部分犯行，並無依刑法第59條酌減其刑之餘地。

四、被告不符合自首之規定： 按刑法第62條前段所定之自首減輕其刑，係以對於未發覺之罪自首而受裁判為要件。

查，本件係因警員於111年2月13日20時2分許，陸續接獲民眾報案稱「有6 、7臺車將車上的人押走」「現場有一個人自稱被人追殺」「騎機車回家遭人攔下且自稱被人持槍追殺」，而前往現場處理，經民眾熱心提供監視器，查出涉案人車後，由勤務指揮中心針對涉案車輛C車、B車、D車、A車及車牌號碼0000-00號自小客車等5部車輛發佈攔截圍捕，嗣於同日20時40分許，發現躲藏在民宅之被害人丁○○後，並於同日21時0分許在臺中市○○區○○路○段0號前，發現涉案車輛D車，攔查車内分別有駕駛人伍純玉、乘客己○○、庚○○、乙○、戊○○共5人，另現場亦發現被告在場，另接續查獲B車上之許嘉品、方至彬，均帶回勤務所釐清，被害人丁○○向警員說明案發經過，且因民眾指稱有人持槍乙節，警員詢問伍純玉後，得知為被告持用鎮暴手槍，經警員再質問被告，被告坦承有持用鎮暴手槍，並將該鎮暴槍藏匿在A車內，再由被告聯絡女友後，於同日23時10分許由其女友將該鎮暴槍（含彈匣一只及塑膠彈丸2粒）帶至勤務處所並交付警員扣押等情，有臺中市政府警察局第五分局松安派出所警員職務報告在卷可參（見偵卷第97至100頁）。

另依被告於111年2月14日1時48分之警詢筆錄所載，警員經丁○○等人指認，已於111年2月13日21時許，在臺中市政府警察局第五分局松安派出所逮捕被告，是警員於被告自白前，既已因民眾報案、提供監視器及被害人指認而知悉其涉案，已有確切根據認其有嫌疑，將之逮捕，即已發覺其犯罪，被告於警詢之自白與自首要件不符。

縱被告於111年2月14日1時48分之筆錄中，對於警員問及「你昨（13）日21時許因何事到派出所製作筆錄？」答以「因為我涉嫌妨害秩序案件，主動到案說明」等語（見偵卷第123至124頁），及臺中市政府警察局第五分局松安派出所110報案紀錄單所載（見偵卷第101頁），涉案車輛C車、B車，並無記載被告駕駛之A車等情，因警員既已因現場民眾提供監視器知悉A車涉案，且逮捕被告，已如前述，難認警員未發現被告犯罪。

是辯護人所辯，並無足採。

肆、上訴駁回部分：量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，並無根據明顯錯誤之事實予以量刑刑度，亦無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則，致明顯失出失入情形，即不得能任指其裁量不當。

而原判決就被告所犯成年人故意對兒童共同犯剝奪他人行動自由罪部分之科刑，以卷內量刑調查資料，依刑法第57條各款所列情狀而為量刑之準據，就此部分之量刑詳為審酌並敘明理由（原判決第11頁第17至31行），所為量刑未逾越法定刑度，復未濫用自由裁量之權限，核無違法或不當。

辯護人雖主張自首、請求以刑法第59條規定酌減被告刑度云云，並無足採，已如前述，被告所稱已再婚、要扶養父母之家庭狀況，亦無法影響原判決量刑之妥適性，此部分被告上訴請求從輕量刑，為無理由，應予駁回。

伍、撤銷原審部分判決對被告所處之刑之理由：

一、原審就被告共同犯意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上下手實施強暴罪，對被告依法論罪科刑，固非無見。

惟查，原審認被告此部分犯行，無依刑法第150條第2項第1款規定加重其刑之必要，縱量處法定最低度刑有期徒刑6月，仍未免過苛，有依刑法第59條酌減其刑之必要，卻仍量處該罪法定最低度刑有期徒刑6月，前後論述相互矛盾，尚有未洽。

被告上訴指摘原審此部分量刑不當，為有理由，自應由本院將此部分量刑撤銷改判。

二、爰以行為人責任為基礎，審酌被告正值青壯年，就伍純玉與丁○○之債務糾紛，在公共場所聚眾對丁○○施強暴，被告並持空氣槍為之，其所為已造成公眾或他人之危害、恐懼不安，所為實非可取，惟念及本件衝突係丁○○與伍純玉間之債務糾紛而衍生，衝突時間亦短暫，丁○○所受傷勢尚非嚴重，於公共秩序及人民安寧之危害亦非重大。

參酌被告犯後坦承犯行，且已與丁○○達成和解之犯後態度，暨被告為高中畢業之智識程度，現務農，月收入新臺幣（下同）20,000元之經濟狀況，已再婚，現與父母親同住，父親住院之家庭生活狀況（見原審卷一第509頁，原審卷二第89頁，本院卷第178頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

據上論斷，依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官張時嘉提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 4 月 17 日
刑事第十庭 審判長法 官 陳 宏 卿
法 官 楊 文 廣
法 官 楊 陵 萍
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。

書記官 陳 三 軫

中 華 民 國 113 年 4 月 18 日

附錄論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第150條
在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，施強暴脅迫者，在場助勢之人，處1年以下有期徒刑、拘役或10萬元以下罰金；
首謀及下手實施者，處6月以上5年以下有期徒刑。
犯前項之罪，而有下列情形之一者，得加重其刑至二分之一：一、意圖供行使之用而攜帶兇器或其他危險物品犯之。
二、因而致生公眾或交通往來之危險。

中華民國刑法第302條
私行拘禁或以其他非法方法，剝奪人之行動自由者，處5年以下有期徒刑、拘役或9千元以下罰金。
因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；
致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。
第1項之未遂犯罰之。