臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,112,軍侵上訴,3,20230727,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決
112年度軍侵上訴字第3號
上 訴 人
即 被 告 陳鵬升


指定辯護人 本院公設辯護人陳秋靜
上列上訴人因妨害性自主罪等案件，不服臺灣臺中地方法院111年度軍侵訴字第5號中華民國112年2月7日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署110年度軍偵字第43號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事實及理由

壹、程序事項：

一、本院審理範圍：參諸修正刑事訴訟法第348條第3項規定立法理由，宣告刑、數罪併罰所定之應執行刑、沒收，倘若符合該條項的規定，已得不隨同其犯罪事實，而單獨成為上訴之標的，且於上訴人明示僅就刑上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審宣告刑、執行刑及沒收妥適與否的判斷基礎。

上訴人即被告丙○○（下稱被告）於本院言明僅「量刑部分」提起上訴，並撤回除「量刑部分」以外之上訴，有本院準備程序筆錄、撤回上訴聲請書足憑（本院卷第54、59頁)，依前述說明，上開上訴部分本院僅就原審判決量刑（包括定應執刑）妥適與否進行審理，至於其他部分，則非本院審查範圍，先予指明。

二、被告於第二審審判期日經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決，刑事訴訟法第371條定有明文。

被告經本院合法傳喚，有送達證書、臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查（本院卷第67、87頁) ，其無正當理由，於本院112年7月6日審判期日不到庭，自得不待其陳述，逕行判決。

貳、本案據以審查量刑妥適與否之原審所認定之犯罪事實、所犯罪名：

一、犯罪事實：㈠丙○○原為職業軍人（於民國107年12月26日入伍，110年11月1日退伍，於行為時係現役軍人），其於110年4月間，透過臉書結識代號AB000-A110430女子（96年7月生，姓名年籍均詳卷，下稱甲 ），嗣成為男女朋友。

詎丙○○主觀上雖不知甲 實際未滿14歲，然認知甲 為14歲以上未滿16歲之女子，就性自主決定權尚未臻成熟，竟基於對14歲以上未滿16歲之女子為性交之犯意，分別為下列行為：⒈於110年5月初之某日1時許，在臺中市神岡區圳前仁愛公園草坪區之石椅，於不違反甲 意願狀況下，以其陰莖接續插入甲 陰道、口腔之方式，而對甲 為性交行為1次。

⒉於110年5月中旬之某日16時許，在甲 位於臺中市神岡區之住處，於不違反甲 意願狀況下，以其陰莖接續插入甲 陰道、肛門之方式，而對甲 為性交行為1次。

㈡丙○○明知甲 為14歲以上未滿16歲之女子，竟基於對14歲以上未滿16歲之女子為性交行為之犯意，於110年8月中旬之某日2時許，在臺中市神岡區圳前仁愛公園草坪區之石椅，於不違反甲 意願狀況下，以其陰莖插入甲 陰道之方式，而對甲 為性交行為1次。

㈢丙○○明知甲 係為未滿18歲之少年，竟基於引誘少年製造猥褻行為電子訊號之犯意，於110年8月初之某日，在其位於臺中市○○區○○路00號4樓之居所，以臉書要求甲 傳送私密照，並以「我想看」等引誘方法，使原無拍攝意願之甲 ，以手機自行拍攝裸露胸部猥褻之數位照片電子訊號（張數不詳），並透過臉書傳送至丙○○持有之不詳廠牌手機供其觀覽。

二、所犯罪名：㈠核被告就犯罪事實欄㈠⒈⒉、㈡所為，均係犯陸海空軍刑法第76條第1項第7款、刑法第227條第3項之現役軍人對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪；

被告就犯罪事實欄㈢所為，係犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之引誘使少年製造猥褻行為之電子訊號罪。

㈡被告所犯之陸海空軍刑法第76條第1項第7款、刑法第227條第3項之現役軍人對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪（共3罪）、兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之引誘使少年製造猥褻行為之電子訊號罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

㈢按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。

是本條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因、背景或環境，在客觀上顯然足以引起一般人同情或憫恕，認為即予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。

至於被告犯罪之動機、惡性、情節是否輕微及犯後態度是否良好等情狀，僅屬同法第57條所規定得於法定刑內審酌量刑之標準，不得據為上揭酌量減輕其刑之適法理由。

查，被告明知告訴人甲 未滿16歲，身心尚在發育中，對於性行為之認識程度及自主能力尚未臻至成熟，思慮亦未及成年人周詳，竟與告訴人甲 發生性交行為3次，又引誘告訴人甲 拍攝前開猥褻電子訊號並傳送予其觀覽，其於短時間多次犯罪，就其本案所為犯行均難認有何客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重之情事，核無情輕法重、顯可憫恕之特別情狀，自均無從依刑法第59條規定酌量減輕其刑。

參、上訴理由的論斷：

一、被告上訴意旨：依據其他法院之判決，犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之引誘使少年製造猥褻行為之電子訊號罪者，也有依刑法第59條減輕其刑，且被告坦承犯行，又未違反告訴人意願，並與告訴人達成和解，雖因個人經濟因素，未能按調解條件履行，但此調解程序筆錄有執行名義，行為時年紀尚輕，應有可憫恕之處，請依刑法第59條規定減輕其刑等語。

二、駁回上訴之理由： ㈠按量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項，故量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指摘為不當或違法。

原審以被告上開犯罪事證明確，適用相關規定，以行為人之責任為基礎，審酌依刑法第57條各款所列一切情狀，並說明本案並無情輕法重、顯可憫恕之特別情狀，無從依刑法第59條規定減輕其刑，量處如原判決主文所示之刑，並斟酌各罪刑間之關係綜合觀察，而定其應執行刑，均已詳細敘述理由，顯已斟酌被告犯後坦承犯行之態度、智識程度、家庭經濟狀況等刑法第57條各款事由，係以行為人責任為基礎，兼顧對被告有利與不利之科刑資料，既未逾越法定範圍，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑畸重或有所失入之裁量權濫用，核與罪刑相當原則無悖，原判決量刑及定應執行刑自無不當或違法。

縱仍與被告主觀上之期待有所落差，仍難指原審量刑及定應執行刑有何違誤。

至於被告援引其他判決，爭執依上開規定減輕其刑云云，然個案情節不同，尚難比附援引，作為減輕其刑之依據。

被告上訴意旨指摘原審未依刑法第59條規定減輕其刑、原審量刑過重云云，係對原判決量刑職權之適法行使，任意指摘，為無理由，應予駁回。

㈡緩刑之宣告，應具備刑法第74條第1項各款規定之前提要件，並可認為以暫不執行為適當之情形，始得為之。

被告所犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之引誘使少年製造猥褻行為之電子訊號罪，經原審判處有期徒刑3年2月，且合併其他罪刑後定應執刑為有期徒刑3年6月，顯已逾緩刑宣告為2年以下有期徒刑之要件，核與緩刑宣告要件不符。

故辯護人請求為緩刑之宣告，即難准許。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官何昌翰提起公訴，檢察官乙○○到庭執行職務。

中 華 民 國 112 年 7 月 27 日
刑事第十庭 審判長法 官 陳 宏 卿
法 官 林 美 玲
法 官 楊 文 廣
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

書記官 翁 淑 婷

中 華 民 國 112 年 7 月 27 日