臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,112,金上更一,24,20230718,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決
112年度金上更一字第24號

上 訴 人
即 被 告 張慶民


上列上訴人因加重詐欺等案件，不服臺灣臺中地方法院110年度金訴字第1165號中華民國111年6月16日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署110年度少連偵字第468號），提起上訴，前經本院判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

丙○○犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年陸月。

緩刑肆年，並應依附件本院111年度刑上移調字第293號調解筆錄內容支付損害賠償金額，及接受法治教育課程參場次，緩刑期間付保護管束。

犯罪事實

一、丙○○於民國110年3月15日下午4時33分前之某時，基於參與犯罪組織之犯意，加入由姓名年籍不詳而微信通訊軟體暱稱為「辛巴」、「Chloe9997」之成年人及少年黃○渝、曾○享（姓名年籍詳卷；

渠等所涉非行，另由臺灣彰化地方法院少年法庭處理）所屬3人以上，以實施詐術為手段，具持續性及牟利性之有結構性詐欺集團犯罪組織，由黃○渝、曾○享負責向被害人收取詐欺贓款後交予丙○○，丙○○則負責將詐欺贓款層轉上手（俗稱回水）。

丙○○與所屬詐欺集團成員間，共同意圖為自己不法之所有，基於三人以上共同犯詐欺取財、一般洗錢之犯意聯絡（無積極證據足證丙○○主觀上具有以冒用政府機關與公務員名義而詐欺取財及行使偽造公文書之犯意聯絡），先由詐欺集團不詳成員於110年3月15日中午12時30分許，假冒臺北金融犯罪調查科課長陳文華名義電聯乙○○並詐稱：你遭冒名申辦市話號碼及銀行帳戶，用於犯罪用途，須將自己銀行帳戶內現金領出，不然之後帳戶會遭凍結，將派臺中地檢署陳勇智專員到府協助清點現金、拍照存證、上法院封條云云，旋黃○渝、曾○享於110年3月15日下午2時45分許，依指示前往臺中市○○區市○○○路00號之乙○○住處，由少年黃○渝進入乙○○住處內，將偽造之「臺灣臺北地方法院地檢署刑事傳票（其上蓋有臺灣臺北板橋地檢署印文）」及「臺灣臺北地方法院公證申請書（其上蓋有臺灣臺北地方法院公證處印文）」交予乙○○，致其陷於錯誤，交付甫提領之新臺幣（下同）290萬元予黃○渝，旋少年黃○渝、曾○享離開現場，分別朋分其中詐欺贓款35萬元、25萬元（合計60萬元），其等再依指示搭乘計程車前往臺中市○○區○○路0段000號之星巴克烏日中山門市，由黃○渝於110年3月15日下午4時33分許，進入停靠該門市路○○○○號碼0000-00號自用小客車副駕駛座，將所收受之詐欺餘款230萬元（計算式：290萬元－60萬元＝230萬元）交予後座之丙○○收受，丙○○清點款項無訛後，駕駛該車之詐欺集團成員即駕車搭載丙○○離去，丙○○再於稍後在臺中高鐵站附近將所收受之230萬元悉數層轉詐欺集團上手，以掩飾、隱匿詐欺犯罪所得之去向及所在，丙○○因而獲取7千元之報酬。

嗣乙○○發覺受騙，報警處理，始悉上情。

二、案經乙○○告訴暨臺灣臺中地方檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局第六分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分

一、組織犯罪防制條例第12條明定「訊問證人之筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序者為限，始得採為證據。」

本案關於證人之警詢筆錄，既非在檢察官或法官面前作成，依上述規定，自不得作為認定被告涉犯組織犯罪防制條例罪名之事證，是證人警詢筆錄於認定被告違反組織犯罪防制條例罪名時並無證據能力。

二、本判決下述所引用上訴人即被告丙○○（下稱被告）以外之人於審判外之供述證據，檢察官、被告於本院審理時均同意有證據能力（見本院卷第65頁），且迄本院言詞辯論終結前，就該等證據之證據能力，皆未聲明異議，而本院審酌上開供述證據資料製作時之情況，並無不當取供或證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，除前開應予排除部分外，其餘部分依刑事訴訟法第159條之5規定，認均具有證據能力。

三、本件判決以下引用之非供述證據，經本院於審理時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由上開犯罪事實業據被告於本院審理時坦承不諱，核與證人即告訴人乙○○於警詢中（少連偵卷第69至74頁）、證人黃○渝、曾○享於偵查、原審審理時（具結）證述之情節（少連偵卷第131至134、217至218頁、原審卷第385至406頁）相符，並有偽造之「臺灣臺北地方法院地檢署刑事傳票」、「臺灣臺北地方法院公證申請書」（少連偵卷第75至77、205至207頁）、現場監視器錄影畫面擷圖（少連偵卷第79至105頁）、告訴人國泰世華銀行（帳號：000000000000號）帳戶存摺影本（少連偵卷第201至203頁）在卷可稽，堪認被告之自白與事實相符。

綜上，本案事證明確，被告上揭犯行堪以認定，應予依法論科。

參、論罪科刑

一、依黃○渝、曾○享所證情節及卷內證據，被告所參與之本案詐欺集團，成員至少有被告、黃○渝、曾○享及上手「辛巴」、「Chloe9997」等人，可見上開詐欺集團之成員已達三人以上至明。

又依本案詐欺集團分工之情節，係由黃○渝、曾○享前往向告訴人收取贓款，復由黃○渝將其中230萬元交予被告，嗣被告再將之層轉上手，足徵該集團組織縝密，分工精細，須投入相當成本及時間始能如此為之，並非隨意組成之立即犯罪，核屬組織犯罪防制條例第2條規定之「三人以上，以實施詐術為手段，所組成具有持續性、牟利性之有結構性組織」，是被告加入該詐欺集團犯罪組織，核其此部分所為，係犯組織犯罪條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪。

二、按洗錢防制法第15條之特殊洗錢罪，係在無法證明前置犯罪之特定不法所得，而未能依洗錢防制法第14條之一般洗錢罪論處時，始予適用。

倘能證明人頭帳戶內之資金係前置之特定犯罪所得（如：詐欺、加重詐欺等），即應逕以一般洗錢罪論處，自無適用特殊洗錢罪之餘地。

又過往實務見解，雖認行為人對犯特定犯罪所得之財物或利益作直接使用或消費之處分行為，或僅將自己犯罪所得財物交予其他共同正犯，屬犯罪後處分贓物之行為，非本條例規範之洗錢行為，惟依修正後洗錢防制法規定，倘行為人意圖掩飾或隱匿特定犯罪所得來源，而將特定犯罪所得直接消費處分，甚或交予其他共同正犯，或由共同正犯以虛假交易外觀掩飾不法金流移動，即難認單純犯罪後處分贓物之行為，應仍構成洗錢防制法第2條第1或2款之洗錢行為，尚難單純以不罰之犯罪後處分贓物行為視之（最高法院108年度台上字第1744號、109年度台上字第436號判決意旨參照）。

查被告及上開詐欺集團成員，就本案犯行，係使告訴人將詐欺贓款交給黃○渝，旋黃○渝、曾○享依指示前往星巴克烏日中山門市，由黃○渝將餘款交給被告收受，被告復將之悉數層轉上手，以掩飾、隱匿詐欺犯罪所得之去向及所在，所為已切斷資金與當初特定犯罪行為之關聯性，隱匿犯罪行為或該資金不法來源或本質，使偵查機關無法藉由資金之流向追查犯罪者，核與洗錢防制法第14條第1項一般洗錢罪之要件相合。

三、按行為人於參與詐欺犯罪組織之行為繼續中，先後多次為加重詐欺之行為，因參與犯罪組織罪為繼續犯，犯罪一直繼續進行，直至犯罪組織解散，或其脫離犯罪組織時，其犯行始行終結。

故該參與犯罪組織與其後之多次加重詐欺之行為皆有所重合，然因行為人僅為一參與犯罪組織行為，侵害一社會法益，屬單純一罪，應僅就「該案中」與參與犯罪組織罪時間較為密切之首次加重詐欺犯行，論以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之想像競合犯，其他之加重詐欺犯行，祗需單獨論罪科刑即可，無需再另論以參與犯罪組織罪，以避免重複評價。

是行為人參與同一詐欺集團之多次加重詐欺行為，因部分犯行發覺在後或偵查階段之先後不同，肇致起訴後分由不同之法官審理，為使法院審理範圍明確、便於事實認定，應以數案中「最先繫屬於法院之案件」為準，以「該案中」之「首次」加重詐欺犯行與參與犯罪組織罪論以想像競合。

縱該首次犯行非屬事實上之首次，亦因參與犯罪組織之繼續行為，已為該案中之首次犯行所包攝，該參與犯罪組織行為之評價已獲滿足，自不再重複於他次詐欺犯行中再次論罪，俾免於過度評價及悖於一事不再理原則。

至「另案」起訴之他次加重詐欺犯行，縱屬事實上之首次犯行，仍需單獨論以加重詐欺罪，以彰顯刑法對不同被害人財產保護之完整性，避免評價不足（最高法院109年度台上字第3945號判決意旨參照）。

查被告加入該詐欺集團，負責回水工作，既未經自首或有其他積極事實，足以證明確已脫離或解散該組織，被告參與犯罪組織之行為繼續，即屬單純一罪，至行為終了時，仍論以一罪。

又依卷內現存事證、臺灣高等法院被告前案紀錄表，被告於本案所為之加重詐欺取財犯行，為其最先繫屬於法院之「首次」加重詐欺犯行。

核被告所為，係犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪、刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同犯詐欺取財罪、洗錢防制法第14條第1項之一般洗錢罪。

四、公訴意旨雖認被告另冒用政府機關與公務員名義詐欺取財罪之加重要件。

然起訴書犯罪事實欄已記載尚無證據足認被告對於行使偽造公文書部分有犯意聯絡等語，且衡以現今詐欺集團所採取之詐欺手法多元，非必以冒用政府機關或公務員名義之方式為之，而被告於本案中，並未冒用政府機關或公務員名義，其於整體犯罪流程中所位居之角色，僅負責「回水」，將所收取之詐欺贓款層轉上手，並非以電話向告訴人直接施以詐術之人，可見其未必知悉具體之詐欺方式為何，又無積極證據證明其為集團核心成員而知悉全部犯罪計畫，自難認被告確實知悉本案詐欺組織係冒用政府機關與公務員名義實行詐騙，當無從對被告遽論刑法第339條之4第1項第1款之加重要件，公訴意旨此部分所指，容有未洽，惟此部分僅係加重要件之縮減，無庸變更起訴法條，附此敘明。

五、被告與參與上開犯行之前開詐欺集團成員間，具有相互利用之共同犯意，各自分擔部分犯罪行為，其等就前揭犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條規定，論以共同正犯。

六、被告前開所犯各罪，均有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，應評價為一罪方符合刑罰公平原則，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重論以三人以上共同犯詐欺取財罪處斷。

七、被告於本院審理時自白一般洗錢犯行，符合修正前洗錢防制法第16條第2項所定減輕其刑之要件（被告行為後，洗錢防制法第16條第2項業於112年6月14日修正公布，並自同年月16日施行，經綜合比較，適用修正後之法律對被告並無較為有利，應適用被告行為時即修正前之洗錢防制法）；該罪名雖為想像競合犯中之輕罪，惟想像競合犯之處斷刑，本質上係「刑之合併」，將想像競合犯組成之評價上數罪，合併為科刑一罪，故量刑時應以其中最重罪名之法定刑，作為裁量之準據，於裁量其輕重時，併將輕罪合併評價在內（最高法院108年度台上字第4405、4408號判決意旨參照），故本案應以三人以上共同詐欺取財罪之法定刑作為裁量之準據，併予審酌上開減刑事由。至被告於偵查中否認參與犯罪組織犯行，嗣於本院審理時坦承此部分犯行，與組織犯罪防制條例第8條第1項後段所定之要件不合，無從併依該規定予以斟酌。

八、按兒童及少年福利法第112條第1項所定之加重處罰，固不以該成年人明知共同實施犯罪之人為兒童及少年為必要，但仍須證明該成年人有與之共同實施犯罪之不確定故意，始足當之。

查少年黃○渝、曾○享分別為93年、94年間出生，然由卷附監視器錄影畫面觀之，其2人於行為時之外表並非年幼稚嫩之人（見少連偵卷第81至89、93、101至103頁），且並無證據可證被告確實知悉其2人之實際年齡，或預見其等為少年而共同實施犯罪亦不違背其本意之不確定故意，自無從依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑，附此敘明。

肆、本院之判斷

一、原審法院就被告本案犯行，認罪證明確，而予依法論科，固非無見。惟查：被告於本院審理時已自白犯行，並與被害人達成調解，獲取被害人之諒解，原審未及審酌及此，將此部分列為對於被告有利之量刑因子，尚有未洽。是上訴意旨否認犯行（嗣於本院審理中已為認罪之陳述），雖無理由，惟原審判決既有前述微瑕，即屬無可維持，自應由本院予以撤銷改判。

二、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告不思循正當管道獲取財物，共同為上開犯行，所為嚴重損害財產交易安全及社會經濟秩序，破壞人際間信任關係，造成告訴人財產損失及精神痛苦，所生危害非輕；

並考量被告參與本案犯罪之分工角色，犯後已坦承犯行，符合修正前洗錢防制法第16條第2項之減刑要件，並已與告訴人達成調解，獲取告訴人之諒解，除已先給付第一期款項80萬元，餘款係以分期支付之方式為之，迄今均仍有遵期履行，有調解筆錄、匯款委託書及分期匯款資料附卷可按（本院前審卷第89至90、147、149頁、本院卷第93至109頁），堪認被告確有悔意；

復審酌被告犯罪之動機、目的、手段、告訴人受騙金額多寡，及被告自陳之教育程度、職業、家庭生活與經濟狀況（原審卷第428頁）等一切情狀，量處如主文欄第2項所示之刑。

三、緩刑宣告 被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑。

本院審酌被告因一時失慮觸犯刑罰，行為雖不足取，然於本院審理中坦承全部犯行，並與告訴人達成調解，已給付第一期款項80萬元，餘款係以分期支付之方式為之，迄今均仍有遵期履行，告訴人亦於上開調解筆錄中表示若被告符合緩刑要件，同意法院宣告附履行條之緩刑宣告，可認被告確有悔意，其經此偵審教訓，當知戒慎，信無再犯之虞，爰依刑法第74條第1項第1款之規定併予宣告緩刑4年以勵自新，並依刑法第74條第2項第3款、第8款、第93條第1項第2款規定，命被告應依本院111年度刑上移調字第293號調解筆錄內容支付損害賠償金額（如附件所示），並應接受法治教育課程3場次，提高其對法律知識之正確觀念，期以尊重他人財產，緩刑期間付保護管束。

另依刑法第75條之1第1項第4款規定，受緩刑之宣告，違反上開本院所定負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，檢察官得依刑事訴訟法第476條及刑法第75條之1第1項第4款之規定，聲請撤銷本件緩刑之宣告，併予指明。

四、沒收部分㈠按犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第5項定有明文。

查被告於本院審理時雖自承本案有收受7千元之報酬，然考量其迄今已賠償告訴人約90萬元，堪認其犯罪所得已發還被害人，就此部分爰不予宣告沒收。

又本案雖於110年10月14日，經警在被告處扣得11萬3千元，惟被告供稱：11萬是賣公仔的錢，3千元是我自己的錢，此部分不是犯罪所得等語（少連偵卷第152頁）。

本院審酌本案經警查扣上開款項之時間（110年10月14日），距本案案發之日（110年3月15日），已逾半年之久，且為警查獲時被告亦確實從事販賣公仔之工作而有固定收入（本院前審卷第129頁），堪認被告上開辯解尚屬有據，此部分亦不予宣告沒收。

㈡按洗錢防制法第18條第1項前段規定，犯第14條之罪，其所移轉、變更、掩飾、隱匿、收受、取得、持有、使用之財物或財產上利益，沒收之。

前揭洗錢防制法關聯客體之沒收，核其性質應屬刑法犯罪工具沒收之特別規定，惟上開條文雖採義務沒收主義，卻未特別規定「不問屬於犯罪行為人與否，沒收之」，此部分條文之解釋自應回歸適用原則性之規範，即參諸刑法第38條第2項前段，以屬於犯人行為人所有者為限，始應予沒收。

準此以言，被告已將所收受之詐欺贓款悉數層轉上手，並非其所有或已取得事實上處分權，依據前揭說明，自無從適用上開洗錢防制法之特別沒收規定。

㈢雖告訴人有收受偽造之「臺灣臺北地方法院地檢署刑事傳票（其上蓋有臺灣臺北板橋地檢署印文）」及「臺灣臺北地方法院公證申請書（其上蓋有臺灣臺北地方法院公證處印文）」，然並無積極證據足以證明被告主觀上具有行使偽造公文書之犯意聯絡，既如上述，故就該等公文書上偽造之印文，自無從於本案中宣告沒收。

㈣至於其餘扣案物品，並無證據足以證明與被告本案犯行具有直接關聯性，亦非違禁物，均不予宣告沒收。

五、強制工作部分公訴意旨雖聲請宣告被告刑前強制工作等語。

惟司法院大法官會議於110年12月10日作成釋字第812號解釋文：「106年4月19日修正公布之組織犯罪防制條例第3條第3項規定：『犯第1項之罪者，應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為3年。』

(嗣107年1月3日修正公布第3條，但本項並未修正)就受處分人之人身自由所為限制，違反憲法比例原則及憲法明顯區隔原則之要求，與憲法第8條保障人身自由之意旨不符，應自本解釋公布之日起失其效力。」

準此，本案被告所犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪，即無依同條第3項規定宣告刑前強制工作之餘地。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，組織犯罪防制條例第3條第1項後段，洗錢防制法第14條第1項，刑法第11條前段、第28條、第339條之4第1項第2款、第55條、第38條第1項第5款，第74條第1項第1款、第2項第3、8款、第93條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官張子凡提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。

中 華 民 國 112 年 7 月 18 日
刑事第九庭 審判長法 官 紀 文 勝
法 官 姚 勳 昌
法 官 紀 佳 良
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

書記官 盧 威 在

中 華 民 國 112 年 7 月 18 日