臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,113,上易,115,20240403,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決
113年度上易字第115號
上 訴 人 臺灣苗栗地方檢察署檢察官
被 告 邱有達
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上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣苗栗地方法院112年度簡上字第66號，中華民國112年12月8日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署112年度毒偵字第366號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、公訴意旨略以：被告甲○○（下稱被告）基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國111年12月20日晚間某時，在苗栗縣○○鄉○○村○○○街00○0號3樓居所，以將甲基安非他命置入玻璃球內燃火燒烤後吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。

嗣於111年12月21日，經警依臺灣苗栗地方檢察署檢察官核發之強制到場許可書通知其到場，並經其同意採尿送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。

因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項丶第301條第1項分別定有明文。

次按事實之認定，應憑證據，所謂證據，須適於為被告犯罪事實之證明者，始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能 以推測或擬制之方法以為裁判基礎；

又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。

故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定。

又刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。

三、公訴意旨認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品罪嫌，無非係以被告於警詢及偵查中之自白、欣生生物科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告、苗栗縣警察局苗栗分局偵辦違反毒品危害防制條例案件尿液鑑驗代碼對照表、應受尿液採驗人採驗作業管制紀錄表、自願受採尿同意書、勘察採證同意書、臺灣苗栗地方檢察署檢察官強制到場（強制採驗尿液）許可書影本等為其主要論據。

訊據被告固坦承有施用第二級毒品犯行，惟仍辯稱：我於111年10月5日已經去觀音派出所採尿，且去驗尿的時候，還有提醒警員要幫我登錄，我有正常去採尿，為什麼檢察官還要發強制採驗通知書；

採尿同意書我本來是不想簽，派出所員警叫我一定要簽，說有檢察官的同意書等語。

四、經查：㈠被告於111年12月21日20時許，經警表示依臺灣苗栗地方檢察署檢察官核發之強制到場（強制採驗尿液)許可書強制其到場，嗣被告並簽署自願採尿同意書後，同意接受採尿送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應等情，固有欣生生物科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告、苗栗縣警察局苗栗分局偵辦違反毒品危害防制條例案件尿液鑑驗代碼對照表、應受尿液採驗人採驗作業管制紀錄表、自願受採尿同意書、勘察採證同意書、臺灣苗栗地方檢察署檢察官強制到場（強制採驗尿液）許可書影本等在卷可稽。

然被告於原審及本院均抗辯已經按期接受員警採尿，不應該再強制採尿，且被告原本不同意簽採尿同意書，是承辦員警即證人陳建勳叫被告一定要簽，被告才簽自願採尿同意書，是本案自應先審查相關強制到場（強制採驗尿液)及採尿送驗程序之合法性。

㈡司法實務上對於施用毒品之犯罪嫌疑人或被告，採取其尿液之處分，係為便利執行鑑定，以判別、推論有無施用毒品之犯罪事實，而對人進行採集之取證行為，此種對人之身體不可侵犯性及隱私等基本權造成干預、侵害，而具有強制處分性質，須合於法律保留原則。

因此，我國對於強制採尿，可分為（一）鑑定人依刑事訴訟法第205條之1規定，由審判長、受命法官或檢察官核發許可書，由鑑定人為採尿處分。

（二）司法警察官、司法警察之強制採取尿液，此又分為1 、屬於依毒品危害防制條例第25條規定之應受尿液採驗人，經合法通知其於指定時間到場採驗尿液，無正當理由不到場，得報請檢察官許可，強制採驗；

或到場而拒絕採驗者，得違反其意思強制採驗，於採驗後，即時報請檢察官補發許可書；

2 、對於經合法拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人或被告，因調查犯罪情形及蒐集證據之必要，祗須於有相當理由認為得作為犯罪之證據時，依刑事訴訟法第205條之2之規定，無須令狀或許可，即得違反犯罪嫌疑人或被告之意思，強制採尿。

惟除前開強制採尿之外，另有法無明文之「自願性同意採尿」，以類推適用性質上相近之刑事訴訟法第131條之1受搜索人自願性同意搜索，及第133條之1受扣押標的權利人同意扣押之規定，經犯罪嫌疑人或被告出於自願性同意，由司法警察官或司法警察出示證件表明身分，告知得拒絕，無須違背自己之意思而為同意，並於實施採尿前將同意之意旨記載於書面，作為同意採尿之生效要件。

又此所謂之自願性同意，係以一般意識健全具有是非辨別能力之人，得以理解或意識採尿之意義、方式及效果，而有參與該訴訟程序及表達意見之機會，可以自我決定選擇同意或拒絕，非出於警方明示或暗示之強暴、脅迫或其他不正方法施壓所為同意為實質要件，尤應綜合徵求同意之地點及方式，是否自然而非具威脅性、同意者之主觀意識強弱、教育水準、年齡、智力程度、精神狀態及其自主意志是否已為警方以不正方法所屈服等一切情狀，加以審酌判斷。

若不符合上揭強制採尿及自願性同意採尿，而取得尿液之情形，為兼顧程序正義及發現實體真實，則由法院依刑事訴訟法第158條之4規定，就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷其證據能力(最高法院108年度台上字第2817號判決意旨參照）。

㈢按犯第十條之罪而付保護管束者，或因施用第一級或第二級毒品經裁定交付保護管束之少年，於保護管束期間，警察機關或執行保護管束者應定期或於其有事實可疑為施用毒品時，通知其於指定之時間到場採驗尿液，無正當理由不到場，得報請檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）許可，強制採驗。

到場而拒絕採驗者，得違反其意思強制採驗，於採驗後，應即時報請檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）補發許可書。

依第二十條第二項前段、第二十一條第二項、第二十三條第一項規定為不起訴之處分或不付審理之裁定，或依第三十五條第一項第四款規定為免刑之判決或不付保護處分之裁定，或犯第十條之罪經執行刑罰或保護處分完畢後二年內，警察機關得適用前項之規定採驗尿液。

毒品危害防制條例第25條第1項、第2項定有明文。

又警察機關依本條例第二十五條第二項規定執行定期尿液採驗，每三個月至少採驗一次。

警察機關通知採驗尿液，應以書面為之。

通知書應載明無正當理由不到場者，得依法強制採驗之意旨。

應受尿液採驗人經合法通知而無正當理由不到場，或到場而拒絕採驗者，警察機關或執行保護管束者得報請檢察官或少年法院 (地方法院少年法庭) 許可，強制採驗。

但有正當理由，並經警察機關或執行保護管束者同意者，得另定期日採驗。

前項強制採驗，須強制到場者，由警察機關協助執行到場。

但不得逾必要之程度。

採驗尿液實施辦法第9條、第11條第1項、第2項亦定有明文。

是依上揭規定，警察機關依毒品危害防制條例第25條規定以書面通知應受尿液採驗人到場採驗尿液，如應受尿液採驗人經合法通知無正當理由不到場，或到場拒絕採驗，警察機關得報請檢察官許可強制採驗（強制到場及違反其意思強制採驗尿液）。

檢察官許可後，即核發「檢察官強制到場（強制採驗尿液）許可書」，警察機關即可據以違反應受尿液採驗人之意思強制採驗其尿液。

而查不論毒品危害防制條例或採驗尿液實施辦法等相關法規，除前述警察機關得報請檢察官許可強制採驗，及須強制到場者，由警察機關協助執行到場之規定外，就檢察官核發「檢察官強制到場（強制採驗尿液）許可書」製發之程式，諸如其應記載之事項、執行機關、得否限制執行之期間、執行之程序等，均付之闕如。

而強制到場及違反應受尿液採驗人之意思強制採驗其尿液之取證行為，已對人身自由及身體不可侵犯性及隱私等基本權造成干預、侵害，具有強制處分性質，除須合於法律保留原則外，亦應採令狀主義。

而由其強制到場（人身自由之妨礙）及警察機關協助執行之程序等規定觀之，「檢察官強制到場（強制採驗尿液）許可書」之性質與拘票相近，均屬於對人身自由之強制處分之一種，相關應記載之事項、執行機關、得否限制執行之期間、執行之程序等事項，自宜類推適用性質相近之刑事訴訟法第77條以下關拘提之規定。

而拘提被告，應用拘票。

拘提，由司法警察或司法警察官執行，並得限制其執行之期間。

拘票應備二聯，執行拘提時，應以一聯交被告或其家屬。

刑事訴訟法第77條第1項、第78條第1項、第79條分別定有明文。

因此，警察機關協助執行強制到場時，至少應出示檢察官核發之「檢察官強制到場（強制採驗尿液）許可書」，始可謂適法。

㈣查本案警察機關強制被告到場之過程，經證人即查獲之員警陳建勳於原審審理時證述：當時我是執行勤務的時候，去查訪一位轄內的也是毒品的犯嫌，曾經施用過的，後來到他屋外的時候發現邱先生的機車停在外面，有用小電腦去繕打，發現他是強制到驗人口，發現他有強制票，我就敲門然後問一下他是不是有在裡面，請他出來跟我到派出所一趟。

當時我是任職於南苗派出所，我就用派出所的電腦系統去查詢，確實查到邱先生是有強制採尿許可書，才印那個單子下來給他簽。

當時我們用我們的系統去查，他確實是有強制採驗尿液許可書，我當時就是依強制採尿許可書對他強制採尿等語。

可認證人陳建勳當時是前往查訪其他毒品調驗人口時，偶然發覺被告使用之機車後，進一步使用公務電腦查詢得知被告已經檢察官核發強制到場（強制採驗尿液）許可書，遂要求被告一同回派出所，並進行強制採尿之程序。

證人陳建勳於執行強制被告到場或強制採尿之程序時，顯未出示檢察官核發之「檢察官強制到場（強制採驗尿液）許可書」之正本，僅是由公務電腦查知被告已經檢察官核發強制到場許可書，且是將被告帶回派出所後，才使用公務電腦列印「檢察官強制到場（強制採驗尿液）許可書」之繕本，是其執行強制到場及強制採尿程序時，顯未出示令狀，程序自難謂適法。

至於卷內所附之「檢察官強制到場（強制採驗尿液）許可書」則是證人陳建勳回派出所後使用公務電腦系統查詢後列印而得之繕本，並非檢察官核發許可書之正本，本非得據以對被告實施強制到場等強制處分程序之令狀；

況該許可書所載被告應強制到場之處所為苗栗縣警察局通霄分局或囑託之警察機關，強制到場採驗尿液處所為苗栗縣警察局通霄分局採尿室或囑託之警察機關採尿室；

而證人陳建勳為於苗栗縣警察局苗栗分局南苗派出所員警，相關強制到場及採尿之處理，並非上開許可書所載應強制到場之處所或強制到場採驗尿液之處所，且亦非受囑託之警察機關，證人陳建勳所為相關強制到場及強制採尿程序，亦與該許可書所載之意旨不符。

否則，豈非謂毒品調驗人口一旦經檢察官核發「檢察官強制到場（強制採驗尿液）許可書」後，則在許可書有效期間內，任何警察機關員警只要發覺已經許可之情事，即可任意實施強制到場及強制採尿之強制處分，幾與通緝被告之效力相同，自非的論。

㈤檢察官雖以被告簽署自願受採尿同意書、勘察採證同意書，主張本案係經被告同意採尿送驗等。

惟依被告於警詢時補充陳述：大園分局警員有打電話給我，叫我去觀音派出所採尿，警員10月3日有打給我，我過了幾天就有主動去觀音派出所採尿，為什麼會有強制書這東西我實在不清楚等語（見毒偵卷第27頁），及證人陳建勳於原審審理時證稱：我把被告帶回警局後，被告有向警方陳述他在桃園龍潭有採尿了，記得是那一季的月初，他覺得月初的時候有採尿，為什麼這次還要採尿，他反應是稍微有點激動；

我是跟被告說依照強制許可書對他實施採尿，如果後面有疑義的話，他可以做上訴，後面再去主張，依照強採書就是要對他採尿，請他配合，因為強制許可書是檢察官核發的，所以這部分還得採；

包括強制許可書、採尿同意書、勘察採證同意書等文件，都是在被告配合採完之後再一次請他簽名的，有強制票的話不用簽自願採尿同意書，因為我的作業習慣是把附件全部印出來，就請他也簽一下等語（見原審簡上卷第144、148至152頁），可知被告於當日採尿前，就已經對警方採尿行為之正當性提出質疑，苗栗分局北苗派出所員警則係告以被告有經檢察官核發本案強制許可書、應配合採尿、縱於10月初已採過還是得採等語，勸說被告接受尿液採驗。

由是以觀，被告自始不認同警方有權對其採尿，實無自願同意採尿之動機。

而是因員警於被告有爭執時反覆勸說「有強制到場（強制採驗尿液）許可書即應配合採尿」等情，始配合簽署。

因此，應回到被告當時是員警告知有檢察官核發之強制到場採尿許可書，才會與證人陳建勳回派出所，此時在員警不斷告以有強制採尿許可書的特殊情境下，縱無涉強暴、脅迫，亦足使被告誤以為自己有接受尿液採驗之義務，如不配合將被強制採驗或無法離開北苗派出所；

一般人在此情形下會以為員警可使用強制力，相關文件之簽署即可能是出於無奈之配合，如被告知情本案員警之強制到場，因有如前所述之原因，被告並非屬經合法強制到場之應接受強制採尿之被告，而得拒絕採尿；

其既已爭執員警是否有權再採尿，自亦可能拒絕簽署自願受採尿同意書、勘察採證同意書，而拒絕接受採尿。

可認本案被告雖有簽立同意採尿之勘察採證同意書，然審酌上情，該同意書尚難證明被告之同意係出於係出於自願之真摯同意下所為，不足資為警方得據此為採取被告尿液之合法依據。

㈥本案依上開說明，可認被告之採尿不符合強制採尿及自願性同意採尿之程序。

為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院依刑事訴訟法第158條之4規定，就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷其證據能力，亦即宜就⒈違背法定程序之程度。

⒉違背法定程序時之主觀意圖（即實施搜索、扣押之公務員是否明知違法並故意為之）。

⒊違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）。

⒋侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。

⒌犯罪所生之危險或實害。

⒍禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果。

⒎偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性。

⒏證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力（最高法院111年度台上字第2061號判決參照）。

查被告此處可能涉犯之施用第二級毒品罪，最重本刑為3年以下有期徒刑，本質上亦屬自戕行為，因犯罪所生之危險尚輕，且對他人法益並無實害發生；

且採驗尿液是對人之身體不可侵犯性及隱私等基本權的直接干預、侵害，尿液檢驗報告之結果，往往是有否施用毒品之直接有力證據，而此等違法取得證據為證明是否有施用毒品之重要事項，如予使用顯對被告訴訟上之防禦有重大不利益之影響；

本院經依法益權衡原則及比例原則審酌後，認不宜援引刑事訴訟法第158條之4規定，而應排除警方因違法採尿所取得尿液及基此衍生之成分鑑定報告之證據能力，期使警方日後查緝此類犯罪時，能有所節制，勿再便宜行事，注意遵守正當法律程序，以保障人權。

是被告遭違法強制到場後所採集之被告尿液，及基此衍生之尿液是否有毒品代謝物之檢驗報告（欣生生物科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告），應認均無證據能力，不得執為認定被告是否施用毒品犯罪事實之依據。

㈦按被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以查其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項定有明文。

查被告固於偵查、原審及本院審理時均坦承檢察官起訴意旨所指犯罪事實，而自白施用第二級毒品犯行，惟本案警方違背法定程序所取得之被告尿液及因此衍生之尿液檢驗報告，既不得作為證據，則除被告之自白外，別無其他積極證據足資佐證被告有檢察官起訴所指施用第二級毒品犯行，即被告之自白為本案唯一證據，揆諸前揭說明，自不得作為認定被告有罪之唯一證據。

是本件檢察官所舉之證據，既不足以使本院形成被告有施用第二級毒品行為之心證，自屬不能證明被告犯罪。

原審因而將原審簡易庭之有罪判決撤銷，並自為第一審通常程序審判後，諭知被告無罪之判決，其所持理由與本院雖有不同，但結論並無二致，應認尚無不當，而無撤銷之必要。

檢察官上訴意旨仍認被告有施用第二級毒品之行為，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官呂宜臻提起公訴，檢察官陳昭銘提起上訴，檢察官乙○○到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 4 月 3 日
刑事第五庭 審判長法 官 張 智 雄
法 官 游 秀 雯
法 官 林 源 森
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 江 玉 萍

中 華 民 國 113 年 4 月 3 日