臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,113,上易,180,20240423,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決
113年度上易字第180號
上 訴 人 臺灣彰化地方檢察署檢察官
被 告 葉尚青
0000000000000000
0000000000000000
0000000000000000
上列上訴人因被告違反電子遊戲場業管理條例等案件，不服臺灣彰化地方法院112年度易字第1314號中華民國113年1月19日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署112年度偵字第17497號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、本案經本院審理結果，認第一審判決諭知被告葉尚青（下稱被告) 無罪，並無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之證據及理由（如附件）。

二、檢察官上訴意旨略以：㈠本案依被告於警詢、偵查及原審所陳本案機臺把玩之方式，以及現場蒐證照片顯示機臺上貼有「刮刮金樂透」、「夾出一送一刮」等告示，足認本案遊戲機臺之把玩方式，係消費者在夾得機臺內的商品同時亦獲得「刮刮樂」一次，如未夾得商品則投入之硬幣即歸被告所有，被告此種經營方式，顯見其主觀上知悉不得單獨提供刮刮樂或摸彩券供消費者夾取，始以黏貼「刮刮樂」在機臺上之方式為之，被告復於機臺顯眼處張貼上開告示，將上情告知消費者，應認「刮刮樂」亦屬該機臺內擺放供消費者夾取之商品，而非單純贈品，是消費者夾取之商品內容及價值，除機臺內之商品本身外，尚須視後續「刮刮樂」中獎結果而定，而與經濟部民國107年6月13日經商字第10702412670號函有關夾娃娃機之評鑑分類參考標準要求「提供商品之內容必須明確，且其內容及價值不得有不確定性」之標準不符。

準此，本案機臺既與單純選物販賣機定義、性質不符，自不得以仍保有保證取物功能為卸責藉口，該機臺應屬電子遊戲場業管理條例第4條第1項所定義之電子遊戲機。

而被告並未持有電子遊戲場業營業級別證，即將屬於電子遊戲機之機臺擺放於店內供不特定人投幣把玩，堪認其確有違反電子遊戲場業管理條例第15條規定之情形。

㈡消費者投入新臺幣(下同)10元硬幣後，得藉操作設在機臺外部面板上之搖桿及按鈕，操縱機臺內之取物爪抓取機臺內商品1次，如有達成機臺上所設定條件，則可取得相對應之商品，如未夾出，該10元即歸被告所有，惟被告於消費者夾得機臺內商品時，提供無法特定實質內容、價值之「刮刮樂」1次，業如前述，此即造成消費者於夾取時，無法自由選擇其想要夾取之物品，最後更因「刮刮樂」號碼各有不同，將導致消費者可取得之物品各異，全然取決於機率及不確定之結果而具射倖性及投機性，自屬賭博行為，縱該10元可繼續累積保證取物之金額，如消費者未持續投至保證取物金額，該10元仍由被告取得，且無礙於商品取得具射倖性之認定。

故保證取物之效果縱仍存在，仍無礙賭博行為之成立，被告以此種方式與消費者對賭財物，其賭博犯行亦可認定。

㈢一般商家之「消費滿額贈摸彩券」行為並不具備投機性或射悻性，消費者能否取得摸彩券完全取決於其是否「消費滿額」，不涉及任何技術、操作熟練度或機率，與本案機臺把玩者能否獲得「刮刮樂」取決於其夾取商品之技術、操作熟練度或機率，而具高度不確定性，兩者性質截然不同，原審判決所為之類比認定，容非適當等語。

三、惟查：㈠電子遊戲場業管理條例第4條第1項之定義甚為概括及廣泛，幾乎囊括所有運用科技、刺激感官、引發趣味之商業行銷手段，有過度干預人民經濟活動之嫌，復與刑罰謙抑性格不無牴觸，故有賴主管機關就各種型態機具是否合於電子遊戲機之定義予以解釋；

又主管機關既有評鑑分類及公告之職權，其評鑑分類及公告足以影響人民之經濟活動，倘其解釋合乎一般法律解釋原理，契合該條例立法目的及明文規範，又經主管機關反覆實施，人民據以從事經濟活動，具有相當參考價值，更構成人民值得保護之信賴，司法機關應予尊重。

而「選物販賣機」因涉及電子遊戲機定義內容，依電子遊戲場業管理條例第6條第1項規定，應經主管機關經濟部設立之評鑑委員會依具體個案情形分別認定，故經濟部經研議後，於107年6月13日以經商字第10702412670號函示「選物販賣機」之認定及評鑑分類參考標準為：「㈠申請評鑑之夾娃娃機，所附說明書之內容應至少載明下列要求項目，始得評鑑為非屬電子遊戲機：①具有保證取物功能，該保證取物金額原則不得超過新臺幣790元。

機具須揭露『保證取物』、『保證取物金額』及『消費者累積已投入金額或次數』。

『消費者累積已投入金額或次數』不得任意歸零。

②提供商品之市場價值，不得少於保證取物金額之百分之70。

③提供商品之內容必須明確，且其內容及價值不得有不確定性（例如：不得為紅包袋、骰子點數換商品、摸彩券、刮刮樂等）。

④提供之商品不得為現金、有價證券、鑽石或金銀珠寶等。

⑤機具外觀正面標示「機具名稱」，且不得與經評鑑通過之夾娃娃機名稱相同。

⑥機台內部無改裝或加裝障礙物、隔板、彈跳裝置等影響取物可能之設施」（見偵卷第159-162頁）。

是如行為人擺放之機具合於上開要求項目，經濟部設立之評鑑委員會即認定其性質為非屬電子遊戲機之選物販賣機。

公訴意旨所舉之彰化縣政府112 年6 月28日府綠商字第1120244613號函（下稱系爭函文)，雖以包括本案遭查獲機臺（即編號1機臺）在內之機臺1-6遊戲方式為夾中商品1次，即可於機台上方刮刮樂、抽獎、戳戳樂等，依其號碼兒換商品，其不確定操作結果之遊戲方式，與經濟部歷次評鑑會議通過之非屬電子遊戲機有別，為未經評鑑之電子遊戲機，其擺放營業者，即達反電子遊戲場業管理條例規等語，惟查：⒈被告於原審提出經濟部標準檢驗局函（原審卷第45頁)，主張本案機臺係屬 「選物販賣機Ⅱ代 (TOY STORY) 」，非屬電子遊戲機。

而觀之系爭函文，其同時記載本案機臺「外觀上方被遮蔽，未能清楚得知完整之機具名稱，致無法據以認定 」等語，可知彰化縣政府並未確認本案機臺是否為「選物販賣機 」，亦未檢驗確認本案機台有無改裝或加裝障礙物、隔板、彈跳裝置等影響取物可能之設施，則系爭函文僅以本案機臺有「不確定操作結果之遊戲方式」等語，逕認係屬未經評鑑之電子遊戲機，已乏堅強之依據。

⒉觀諸卷附現場及扣押物品照片（偵卷第17-19頁)，可知被告有在本案機臺內擺放商品，機臺之玻璃櫥窗為透明並無遮擋，可供消費者於投幣夾取前查看商品之內容並評估價值，與一般選物販賣機之遊戲方式並無二致，並無商品內容及價值不確定之情形。

至本案機臺上方固設置有刮刮樂供夾得商品之消費者刮取另行兌換商品，惟此並非僅提供摸彩券作為商品供消費者夾取之情形，且此種消費附帶抽獎之模式對消費者並無不利，亦不致影響機臺內商品內容及價值之明確性，與上開函文要求項目③亦不相符，上訴意旨認該「刮刮樂」亦屬本案機臺內擺放供消費者夾取之商品，而非單純贈品，消費者夾取之商品內容及價值，除機臺內商品本身外，尚須視後續「刮刮樂」中獎結果而定，進而主張本案機具有提供商品之內容不明確情形，與事實不符，並無可採。

⒊被告所擺設之機臺，經警當場測試而有保證取物功能（保證取物金額為980元），有警詢筆錄在卷可參(偵卷第12頁)，另被告確有在機具上為保證取物之相關公告，亦有扣案機具保管人拍攝提供之本案機具上所張貼之選物販賣機操作說明照片（本院卷第87頁)，其上明確記載「保證取物 依液晶面版顯示禮品售價」等內容，是本案機臺設有保證取物功能，且對保證取物之金額有充分揭露，符合對價取物之概念，應可認定。

至本案機臺所設定之上開保證取物金額雖超過790元，且被告於警詢供陳有部分提供商品價值少於保證取物金額70％情形（偵卷第12頁），然上開要求項目①、②，無非係藉由訂定保證取物金額上限、限定商品市場實際價值不得與保證取物金額差距過大等標準，以降低選物販賣機或夾娃娃機之射倖性，本案機臺既均設定有保證取物功能及保證取物金額，即可確保消費者得以投幣換取夾取陳列商品之方式，享受夾取商品之樂趣，消費者是否投幣、花費多少金額以取得商品、何時決定停止投幣、此方式是否划算或合乎價值，均取決於消費者主觀之認定及選擇決定，本質上仍無損於該選物販賣機所具有之保證取物功能，再參以被告進貨商品之成本加計經營本案機臺所需如租金等其他支出，及其等所欲獲取之合理利潤，亦難認被告所提供商品之價值與保證取物金額間，有顯不相當之情事，自難認與上開要求項目①、②相違。

⒋基上所述，依檢察官提出之證據，無法證明本案機臺非屬選物販賣機，而屬電子遊戲機，被告所為即難認有違反電子遊戲場業管理條例第15條規定，而應以同法第22條之非法經營電子遊戲場業罪相繩，應屬明確。

㈡「賭博」乃以未知之不確定事實決定勝負、爭取財物輸贏而具有射倖性、投機性之行為。

查選物販賣機於投幣至所設定之「保證取物」價格前，能否順利夾取機台內之物品，須靠個人之技巧，並非僅具有射倖性、投機性之行為，已與賭博之定義未合，本案機臺設有保證取物之功能，已如前述，本質上仍屬消費者選物付費以取得所販售商品之對價取物消費模式，自不具射倖性或投機性，上訴意旨認保證取物之效果縱仍存在，無礙賭博行為之成立，應有誤會。

雖被告在機臺上設有刮刮樂，供消費者在夾取機臺內物品後，可另刮取兌奬，而有額外獲得兌換機臺上方商品之機會，惟此等銷售模式與一般店家於販售商品時附帶之抽獎活動並無差異，消費者能否取得「刮刮樂」之機會，取決於其能否順利夾取機台內之物品，須靠個人之技巧，並非僅具有射倖性、投機性之行為，自難評價為賭博行為，檢察官上訴認被告於消費者夾得機臺內商品時，提供無法特定實質內容、價值之「刮刮樂」1次，造成消費者於夾取時，無法自由選擇其想要夾取之物品等語，不知論理依據為何，則其進而主張因該「刮刮樂」之設置，導致消費者可取得之物品各異，「全然」取決於機率及不確定之結果而具射倖性及投機性，亦與實情不符，難以憑採。

四、基上所述，本案依公訴人所舉證據，經調查結果，尚未達通常一般人均不致有所懷疑，得確信其為真實之程度，尚有合理之懷疑存在，無從形成有罪之確信，被告犯罪即屬不能證明，原審因而為被告無罪之諭知，並無違誤。

本案檢察官上訴並未提出積極確切之證據可資據為不利被告之認定，其上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。

本案經檢察官高如應提起公訴，檢察官林士富到庭提起上訴，檢察官劉家芳到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 4 月 23 日
刑事第十庭 審判長法 官 陳 宏 卿
法 官 楊 陵 萍
法 官 林 美 玲
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 趙 郁 涵

中 華 民 國 113 年 4 月 23 日