臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,113,上易,208,20240423,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決
113年度上易字第208號
上 訴 人 臺灣彰化地方檢察署檢察官
被 告 温錦堂
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指定辯護人 本院公設辯護人陳秋靜
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院112年度易字第1429號中華民國112年12月28日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署112年度毒偵字第1699號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事實及理由

一、本案審判範圍：參諸修正刑事訴訟法第348條第3項規定立法理由，宣告刑、數罪併罰所定之應執行刑、沒收，倘若符合該條項的規定，已得不隨同其犯罪事實，而單獨成為上訴之標的，且於上訴人明示僅就刑上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審宣告刑、執行刑及沒收妥適與否的判斷基礎。

檢察官上訴書雖未載明一部上訴之旨，惟依其上訴理由，係針對原審對被告温錦堂（下稱被告）量刑過輕提起上訴，公訴檢察官於本院亦表明同旨（本院卷第92頁)，顯係就原審之量刑提起一部上訴，依前述說明，本院僅就原審判決量刑妥適與否進行審理，至於量刑以外部分，則非本院審查範圍，先予指明。

二、本案據以審查量刑妥適與否之原審所認定犯罪事實、罪名㈠犯罪事實：温錦堂前因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於民國112年3月6日執行完畢釋放，並由臺灣彰化地方檢察署(下彰化地檢署)檢察官以111年毒偵字第1122、1177、1367號、112年度毒偵字第174號為不起訴處確定。

詎猶不知悔改，復基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命犯意，於112年8月11日17時55分許為警採尿前72小時內某時，在其彰化縣○○鎮○○路000號住處，以將海洛因及甲基安非他命置於玻璃球燒烤吸食所產生煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次。

嗣經警對温錦堂出示彰化地檢署檢察官核發之強制到場(強制採驗尿液)許可書，於112年8月11日17時55分許採集其尿液送驗，結果呈嗎啡、可待因、安非他命、甲基安非他命陽性反應。

㈡所犯罪名：毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪（想像競合犯同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪)。

三、刑之加重、減輕事由之說明 ㈠被告前因施用毒品等案件，經法院判處應執行有期徒刑1年6月確定，於111年1月24日假釋出監付保護管束，於同年6月3日保護管束期滿未經撤銷而視為執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，復經檢察官於聲請簡易判決處刑書載明及於法院審理時，就被告構成累犯之前階段事實以及後階段應加重其刑之事項，有所主張並具體指出證明方法，被告對於其有上開有期徒刑執行完畢之構成累犯前提事實，於本院審理時亦供承無誤(本院卷第94頁)，核與上開前案紀錄表一致，是其於受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，構成累犯。

審酌被告前案亦屬違反毒品危害防制條例之施用毒品案件，且其於前案執行完畢後約1年2月即再犯本案犯行，顯見對刑罰反應力薄弱，適用累犯規定予以加重，不致生所受之刑罰超過其所應負擔罪責，導致其人身自由因此遭受過苛之侵害，而有不符憲法罪刑相當原則，進而牴觸憲法第23條比例原則之情形，爰依刑法第47條第1項規定加重其刑。

㈡辯護人於本院雖辯護稱：被告至派出所採集尿液前，主動向警員供承其有施用毒品，符合刑法第62條前段自首規定等語。

惟查，被告係毒品管制人口，經警於112年8月11日持彰化地檢署檢察官核發之強制到場(強制採驗尿液)許可書通知其到場採驗尿液，被告於同日18時6分至14分警詢，即其尿液送驗之前，雖供稱：最後一次係於112年8月5日12時許，施用第二級毒品安非他命等語（偵卷第64頁)，惟其所供述之施用第二級毒品時間，距離112年8月11日17時55分採尿時，已超過6日，且依卷附被告濫用藥物尿液檢驗報告，被告尿液甲基安非他命濃度高達44972ng/ml（偵卷第73頁)，參以甲基安非他命一般於尿液中可檢出之最大時限為1至5天，則被告上開驗出之甲基安非他命濃度，顯然不可能係於112年8月5日12時許所施用，則其此部分之供述，已難認係對於本案施用第二級毒品犯行之自首。

況且，縱寛認被告上開供述係屬本案施用第二級毒品犯行之自首，然被告就其同時所犯之重罪即施用第一級毒品行為並未自首，參諸最高法院108年度台上大字第3563號刑事裁定意旨，被告施用第二級毒品之輕罪自首效力，無法及於施用第一級毒品之重罪部分，本案並無自首規定之適用，辯護人上開主張，無法採取。

四、上訴理由之論斷：㈠檢察官上訴意旨略以：被告前有如附表所示之施用毒品前案紀錄，本案與上開案件均係施用第一級毒品罪之犯罪類型，被告歷經上開案件司法偵審程序後，仍未戒除毒癮，再次於本案同時施用第一、二級毒品，原審卻量處低於前案之刑度，顯然未考量被告一再漠視法規之惡性，以及本案違法情節重於上開案件之情狀，量刑過輕，無以收警惕之效，且本案縱有量處低於上開案件刑度之特殊原因，亦應於判決理由說明之，原審判決就此並未說明，亦有判決理由不備之違誤等語。

㈡量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法（最高法院98年度台上字第6660號刑事判決意旨參照）。

原審就本案量刑，已本於被告之責任為基礎，審酌被告犯罪後坦承犯行，態度尚佳，之前有多次施用毒品前科，然被告施用毒品所生危害，以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害，以及被告自陳之智識程度、家庭生活、經濟狀況等情狀，既未逾法定刑之範圍，亦與罪刑相當原則、比例原則、公平原則無違，自不得指為違法。

被告前雖有如附表所示之施用毒品前案紀錄，惟其嗣經法院依109年1月15日修正公布、同年7月15日施行之毒品危害防制條例第20條第3項規定裁定送執行觀察、勒戒，因認無繼續施用毒品傾向，於112年3月6日執行完畢釋放，有其前案紀錄表可參。

而同條例第20條第3項規定修法理由係以：施用毒品者具「病患性犯人」之特質，參諸世界各國之醫療經驗及醫學界之共識，咸認施用毒品成癮者，其心癮甚難戒除，如觀察勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後始再有施用第一級、第二級毒品行為，足見其有戒除毒癮之可能，宜再採以觀察、勒戒方式戒除其身癮及以強制戒治方式戒除其心癮之措施，為能放寬觀察、勒戒或強制戒治制度之適用時機，以協助施用者戒除毒癮等旨，被告既經再次送執行觀察勒戒，且經認定無繼續施用毒品傾向而執行完畢釋放，則就被告於該次觀察勒戒執行完畢釋放後之施用行為，自應重新評價，不宜再執其執行觀察勒戒前之前案紀錄，作為應予加重其刑之理由，以彰顯此類成癮性病患型犯罪之特殊性，是檢察官上訴以前詞主張原審之量刑過輕，並無可採。

至原判決對於何以量處低於附表所示案件刑度之原因，雖未敘明而有微瑕，惟並不影響判決本旨，不構成撤銷之理由，是檢察官上訴為無理由，應予駁回。

㈢有罪判決之主文所載明之事項，有必須記載及任意記載之分。

關於「所犯之罪」及「諭知之主刑、從刑、刑之免除或沒收」，屬於必須記載事項。

刑事訴訟法第309條第1款定有明文。

關於刑罰加重、減輕或免除之理由，則在理由內記載為已足，刑事訴訟法第310條第4款亦有規定。

因累犯而加重其刑者，實務上固非無在主文欄載明「累犯」字樣之例，但此衹屬任意記載，法律並無強制規定，其未記載，自不能認為違背法令，此為最高法院近來一致之見解（最高法院112年度台上字第863號刑事判決意旨參見），上訴書認原審判決主文欄漏未記載累犯，有主文及理由矛盾之不當等語，容有誤會，併予敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官林芬芳聲請簡易判決處刑，檢察官詹雅萍提起上訴，檢察官劉家芳到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 4 月 23 日
刑事第十庭 審判長法 官 陳 宏 卿
法 官 楊 陵 萍
法 官 林 美 玲
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 趙 郁 涵

中 華 民 國 113 年 4 月 23 日
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附表
編號 犯罪時間 施用之毒品 法院判處之刑度 判決案號 1 104年1月10日 第一級毒品 累犯，有期徒刑8月 臺灣彰化地方法院104年度審訴字第349號 2 106年5月14日9時40分為警採尿時起回溯3日內之某時 第一級毒品 累犯，有期徒刑9月 臺灣彰化地方法院106年度訴字第1167號 3 ⑴108年6月30日13時為警採尿時起回溯3日內之某時 ⑵108年7月28日17時20分為警採尿時起回溯3日內之某時 第一級毒品 共2罪，均累犯，各有期徒刑10月。
應執行有期徒刑1年6月 臺灣彰化地方法院108年度訴字第1269號