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臺灣高等法院臺中分院刑事判決
113年度上易字第21號
上 訴 人
即 被 告 黃榮凱
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上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院112年度易字第1750號中華民國112年10月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署112年度毒偵字第2193號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
壹、本案審判範圍：參諸修正刑事訴訟法第348條第3項規定立法理由，宣告刑、數罪併罰所定之應執行刑、沒收，倘若符合該條項的規定，已得不隨同其犯罪事實，而單獨成為上訴之標的，且於上訴人明示僅就刑上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審宣告刑、執行刑及沒收妥適與否的判斷基礎。
本件依上訴人即被告黃榮凱（下稱被告）刑事聲明上訴狀暨上訴理由狀記載，係針對原判決量刑部分提起上訴（本院卷第5、6頁），被告於本院準備程序及審理時亦陳明係針對原判決之量刑一部上訴（本院卷第56、70頁）。
依上述說明，本院僅就原判決量刑妥適與否進行審理，至於其他部分，則非本院審查範圍，先予指明。
貳、本案據以審查量刑妥適與否之原審所認定犯罪事實、罪名
一、犯罪事實：黃榮凱前因施用毒品案件，經依法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國110年4月23日執行完畢釋放，並由臺灣臺中地方檢察署（下稱臺中地檢署）檢察官以110年度毒偵字第2167號為不起訴處分確定。
詎仍未戒除毒癮，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於112年4月16日晚上某時，在臺中市○○區○○○街00號住處，以捲菸方式，施用毒品海洛因1次。
嗣因販毒案件，為警於同年月17日11時許，在臺中市豐原區萬順一街70巷旁產業道路查獲，並扣得毒品海洛因1包（業由同署檢察官於112年4月24日以112年度偵字第17671號起訴書中聲請宣告沒收銷燬）等物，且經其同意於同年月17日13時40分許採集尿液送驗，結果呈嗎啡、可待因陽性反應。
二、所犯罪名：㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。
㈡刑之加重、減輕：⒈是否依累犯規定加重之說明⑴「法院於審酌被告是否適用累犯規定而加重其刑時，訴訟程序上應先由檢察官就前階段被告構成累犯之事實，以及後階段應加重其刑之事項，主張並具體指出證明方法後，法院才需進行調查與辯論程序，而作為是否加重其刑之裁判基礎。
前階段構成累犯事實為檢察官之實質舉證責任，後階段加重量刑事項為檢察官之說明責任，均應由檢察官分別負主張及具體指出證明方法之責，倘檢察官未主張或具體指出證明方法時，即難謂有應調查而不予調查之違法。
而所謂檢察官應就被告累犯加重其刑之事項『具體指出證明方法』，係指檢察官應於科刑證據資料調查階段就被告之特別惡性及對刑罰反應力薄弱等各節，例如具體指出被告所犯前後數罪間，關於前案之性質（故意或過失）、前案徒刑之執行完畢情形（有無入監執行完畢、在監行狀及入監執行成效為何、是否易科罰金或易服社會勞動〔即易刑執行〕、易刑執行成效為何）、再犯之原因、兩罪間之差異（是否同一罪質、重罪或輕罪）、主觀犯意所顯現之惡性及其反社會性等各項情狀，俾法院綜合判斷個別被告有無因加重本刑致生所受刑罰超過其所應負擔罪責之情形，裁量是否加重其刑，以符合正當法律程序及罪刑相當原則之要求。」
又，「檢察官若未主張或具體指出證明方法，法院因而未論以累犯或依累犯規定加重其刑，基於累犯資料本來即可以在刑法第57條第5款『犯罪行為人之品行』中予以負面評價，自仍得就被告可能構成累犯之前科、素行資料，列為刑法第57條第5款所定『犯罪行為人之品行』之審酌事項。
於此情形，該可能構成累犯之前科、素行資料既已列為量刑審酌事由，對被告所應負擔之罪責予以充分評價，依重複評價禁止之精神，自無許檢察官事後循上訴程序，以該業經列為量刑審酌之事由應改論以累犯並加重其刑為由，指摘原判決未依累犯規定加重其刑違法或不當。」
最高法院110年度台上字第5660號刑事判決本於同法院刑事大法庭裁定，統一見解如上。
基於審級制度，本院尊重最高法院上述見解，並作為本件判斷之依據。
⑵被告前於前因過失致死案件，經臺灣臺中地方法院以110年度豐交簡字第114號刑事簡易判決判處有期徒刑3月確定，於民國110年11月16日易科罰金執行完畢，有被告臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。
而檢察官於起訴書犯罪事實欄業已詳細記載該酒駕前科，再於證據並所犯法條欄亦記載：「被告有犯罪事實欄所載之有期徒刑執行完畢，有刑案資料查註紀錄表及前案刑事判決書在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，該當刑法第47條第1項之累犯。
被告所犯前案之犯罪類型、罪質、手段與法益侵害結果雖與本案犯行不同，然被告前已有多次施用毒品犯行，彰顯其法遵循意識不足，佐以本案犯罪情節，被告之個人情狀，依累犯規定加重其刑，並無司法院大法官會議釋字第775號解釋意旨所指可能使被告所受刑法超過其應負擔罪責之疑慮，故請依刑法第47條第1項規定酌予加重其刑」等語。
是檢察官於起訴及法院審理時，雖已就被告構成累犯之前階段事實及後階段應加重其刑之事項，有所主張並具體指出證明方法，被告對於其有上開有期徒刑執行完畢情形之構成累犯前提事實，於本院審理時亦供承無誤（本院卷第71頁），核與上開前案紀錄表一致，是被告於受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪之事實可以認定，已構成累犯。
然而，原審審酌被告前案所犯過失致死罪，犯罪類型、罪質、手段、主觀犯意與法益侵害結果均與本案犯行截然不同，至於被告其他施用毒品之前案紀錄（最近一次因施用毒品案件經法院判處罪刑，係於107年2月21日執行完畢出監，至本件行為時已逾5年，在本案不構成累犯），僅為被告之素行相關紀錄。
原審經綜合審酌上情，爰裁量不依累犯規定加重其刑，然而就被告上述構成累犯及檢察官所提出被告之前案科刑及執行完畢紀錄，仍得作為依刑法第57條第5款規定「犯罪行為人之品行」，而予以負面評價之科刑審酌資料，俾就其應負擔之罪責予以充分評價等旨（原判決第2頁第1至19行），已為適當之說明。
⑶再者，原審量刑時已經依刑法第57條第5款規定，審酌被告上開前案紀錄資料（原判決第2頁第27至31行），參照上述最高法院統一法律見解之刑事判決意旨，該可能構成累犯之前科、素行資料既已列為量刑審酌事由，對被告所應負擔之罪責予以充分評價，依重複評價禁止之精神，自無許本件檢察官事後循上訴程序，以「該業經列為量刑審酌之事由，應改論以累犯並加重其刑」為由，指摘原判決未依累犯規定加重其刑違法或不當。
檢察官於本審審理時指摘原判決未依累犯規定加重其刑為不當等語，為本院所不採。
⒉是否依毒品危害防制條例第17條第1項規定減免其刑：被告於警詢時雖供出其毒品來源係透過通訊軟體「臉書」向「尤壹民」所購買云云。
然經原審詢問臺中市政府警察局第三分局偵查隊，經該偵查隊電覆：後來因故並未找到該毒品來源，亦即並未因被告之供述而查獲等情，有原審112年10月16日電話紀錄表附卷可憑（見本院卷第37頁）。
本院為求慎重，於被告上訴後，再向臺中地檢署函詢，經該署覆以：該署偵辦被告毒品案件，並未因被告之供述，而查獲其他正犯或共犯等情，有同署113 年1 月15日中檢介潛112 偵17671 字第1139004792號函在卷（本院卷第43頁）。
足認尚無依被告之供述因而查獲其他正犯或共犯之情形，本件並無毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑規定之適用，附此說明。
叁、上訴理由的論斷：
一、被告上訴理由略以：伊現與年邁雙親同住，因學歷不高僅高中肄業，無一技之長，僅能從事勞力工作，與母親擺攤維生，月收入約新臺幣2至3萬元。
現因父親罹患口腔癌需就醫長期照顧，若伊因案入監服刑，雙親頓失所依，衍生其他社會問題。
因此，請求撤銷原審量刑，從輕量刑，並給予易刑處分云云。
二、上訴有無理由之判斷：㈠量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項，故量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指摘為不當或違法。
㈡原判決量刑，係以被告行為人之責任為基礎，審酌被告「除前述前案科刑及執行完畢紀錄外，另因施用毒品案件經觀察、勒戒，及多次施用毒品案件經法院判處罪刑之紀錄，仍未能戒除毒癮，足見其自制力不足，確有毒品濫用之情況，復有詐欺等前科紀錄，素行不佳，仍應有再藉由刑罰之執行，以收教化功能；
惟另審酌施用毒品行為本質上仍屬自戕行為，施用毒品者均具有相當程度之成癮性及心理依賴，其犯罪心態與一般刑事犯罪本質並不相同；
兼衡被告於警詢及本院審理程序坦承犯行，態度尚可，暨其自陳為高中肄業教育程度，從事攤販工作，月收入約新臺幣2至3萬元，無扶養親屬，家庭經濟狀況尚可等一切情狀」，量處有期徒刑7月等旨（原判決第2頁第27行至第3頁第6行）。
已經衡酌刑法第57條所列各款事由，而為量刑，兼顧對被告有利與不利之科刑資料。
㈢且查，被告前有多次施用第一級毒品之前科紀錄，曾被法院量處有期徒刑7月、1年、10月、4月、9月、9月等情，有卷內前案紀錄表可按（本院卷第18至26頁）。
此次原判決量處有期徒刑7月，比較上述前案刑期，已經偏低。
又，毒品危害防制條例第10條之施用第一級毒品罪，其法定刑為「6月以上5年以下有期徒刑」。
原判決量處被告有期徒刑7月，接近最低法定刑，衡諸其上述多次施用毒品前科素行，已屬從寬從低量刑，並無過重情形。
至於，被告所述家庭困境縱然屬實，但此非量刑時，應對多次施用毒品之被告再予審酌之事項。
㈣綜上，原判決之量刑，既未逾越法定範圍，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑畸重或有所失入之裁量權濫用，核與罪刑相當原則無悖，原判決量刑自無不當或違法。
被告上訴意旨認原審量刑過重云云，均係對原判決量刑職權之適法行使，任意指摘，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官楊仕正提起公訴，檢察官林弘政到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 3 月 20 日
刑事第十庭 審判長兼受命法 官 陳 宏 卿
法 官 楊 文 廣
法 官 楊 陵 萍
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 凃 瑞 芳
中 華 民 國 113 年 3 月 20 日
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