臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,113,上易,210,20240423,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決
113年度上易字第210號
上 訴 人 臺灣南投地方檢察署檢察官
被 告 莊筆芳
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投地方法院中華民國113年1月22日第一審判決（113年度易字第10號，起訴案號：臺灣南投地方檢察署112年度毒偵字第895號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

壹、程序方面：按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第3項定有明文。

本案檢察官不服原審判決，僅針對原判決量刑部分提起上訴，對於原審認定之犯罪事實、證據、論罪法條及沒收部分則未上訴，故本案上訴範圍不及於原審所認定被告之犯罪事實、證據、論罪法條及沒收部分，本院只以原審認定的犯罪事實、證據、論罪法條及沒收為基礎，就原審判決量刑部分為審理。

貳、檢察官不服原審判決，上訴理由大致如下:㈠按刑法第47條第1項有關累犯規定，僅規定構成累犯要件，為：⑴被告前因案件判決確定，並受徒刑之執行完畢，⑵五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，為累犯。

除此二項條件之外，該條之規定，並無再就其他不存在之要件，即原審所謂起訴書未就構成累犯事實，及應加重其刑之事項，具體指出證明之方法等法律明文規定外之多餘條件，用資區分適用累犯與否之標準，此舉已違反刑法第47條第1項明文規定，此觀該規定自明。

㈡從而，原審以上開法律規定所無之事由做為是否適用累犯之區別標準，有無其他具體之理論或法源之依據？或係其他客觀、嚴謹之統計數據足供考參或印證、抑係法官一己之私見、個人之臆想、或係出於法官憑空私造私法等節，均未見原審隻語之說明，除有理由不備違誤外，復有不依法適用法規、違背法令、違反一般經驗、論理法則及擅以司法機關身兼立法機關，嚴重破壞國家五權分立之體制、僭越司法權與立法權分際之重大違誤。

如此顛倒，戕害國家法律體制致蕩然無存，莫此為甚，且立法院亦可廢止，原審此舉自有法官私造私法、逾越憲法五權分立體制之違誤！㈢再者，被告刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表等資料，均為臺灣高等法院、司法院相關公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。

依照刑事訴訟法第159條之4第1款規定，除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。

為有證據能力之證據。

況原審既已依此等資料明確認定本件被告莊筆芳前於民國104年間，因施用毒品、竊盜案件，經法院判處有期徒刑六月、九月、九月、九月、四月確定，經法院裁定合併定應執行有期徒刑二年二月確定（下稱甲執行案）。

再於106年間，因施用毒品、竊盜案件，經法院判處有期徒刑六月、六月、十月、九月、五月、九月、七月確定，經法院裁定合併應執行有期徒刑三年五月確定（下稱乙執行案），甲、乙執行案經接續執行，於109年5月22日縮短刑期假釋出監，嗣因另案撤銷假釋，餘有殘刑十一月二十八日。

再於109年間，因竊盜案件，經法院判處拘役二十日確定，再接續前述殘刑十一月二十八日，徒刑於111年4月7日執行完畢。

其於有期徒刑執行完畢出監後，五年之內再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，業已完全符合刑法第47條第1項有關適用累犯明文規定。

原審既認被告依前述資料，已構成累犯，卻不依累犯之現行規定加重其刑，反自創有關累犯所無規定之私法，原審此舉，顯有理由矛盾、不依法適用法律、自創私法及破壞國家憲政體制之違法及違憲之謬誤等語。

參、原審判決則以：

一、被告所為，分別係犯毒品危害防制條例第10條第1項及第2項施用第一、二級毒品二罪。

被告各次持有毒品之低度行為，分為施用毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。

被告所犯前述二罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

二、公訴意旨雖主張被告前因毒品案件經判處有期徒刑執行完畢，其於五年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。

惟公訴意旨並未就此構成累犯之事實（例如前案確定判決、執行指揮書、執行函文、執行完畢等文件），以及應加重其刑之事項（例如具體指出被告所犯前後數罪間，關於前案之性質、前案徒刑之執行完畢情形、再犯之原因、兩罪間之差異、主觀犯意所顯現之惡性及其反社會性等各項情狀），具體指出證明之方法，故不論以累犯、而係列為刑法第57條第5款所定「犯罪行為人之品行」之量刑審酌事項，併予敘明。

三、審酌被告前因施用毒品案件，經觀察、勒戒執行完畢釋放後，仍未能徹底戒絕毒品，復犯本案施用第一、二級毒品等罪，顯見其無戒毒悔改之意，惟念其施用毒品手段、施用毒品乃自戕一己身體健康，尚未對他人造成危害，且犯後已坦承犯行，態度尚可，暨其智識程度及家庭經濟生活情況等一切情狀，各量處有期徒刑八月、五月，並就施用第二級毒品罪量處有期徒刑五月部分，諭知如易科罰金，以新臺幣一千元折算一日之標準。

肆、本院之判斷：㈠原判決固未依刑法第47條第1項規定論以被告累犯而加重其刑。

然查，累犯資料本來即可以在刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」中予以負面評價，自仍得就被告可能構成累犯之前科、素行資料，列為刑法第57條第5款所定「犯罪行為人之品行」之審酌事項；

於此情形，該可能構成累犯之前科、素行資料既已列為量刑審酌事由，對被告所應負擔之罪責予以充分評價，依重複評價禁止之精神，自無許檢察官事後循上訴程序，以該業經列為量刑審酌之事由應改論以累犯並加重其刑為由，指摘原判決未依累犯規定加重其刑違法或不當（最高法院ll0年度台上字第5660號判決意旨參照）。

本件原審已於論罪科刑之理由三說明：「公訴意旨雖主張被告前因毒品案件經判處有期徒刑執行完畢，其於五年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。

惟公訴意旨並未就此構成累犯之事實（例如前案確定判決、執行指揮書、執行函文、執行完畢等文件），以及應加重其刑之事項（例如具體指出被告所犯前後數罪間，關於前案之性質、前案徒刑之執行完畢情形、再犯之原因、兩罪間之差異、主觀犯意所顯現之惡性及其反社會性等各項情狀），具體指出證明之方法，故不論以累犯，而係列為刑法第57條第5款所定「犯罪行為人之品行」之量刑審酌事項，併予敘明。」

，復於理由四之量刑中說明：「審酌被告前因施用毒品案件，經觀察、勒戒執行完畢釋放後，仍未能徹底戒絕毒品，復犯本案施用第一、二級毒品等罪，顯見其無戒毒悔改之意，惟念其施用毒品手段、施用毒品乃自戕一己身體健康，尚未對他人造成危害，且犯後已坦承犯行，態度尚可，暨其智識程度及家庭經濟生活情況等一切情狀」等旨，經核已對被告構成累犯之前科素行在量刑時依刑法第57條第5款規定予以負面評價，依上述說明，自無從以原審未論以累犯或依累犯規定加重其刑，逕認原判決有何違法或不當。

除此之外，檢察官上訴書並未提出相關積極事證，足以指摘原審判決有何不當與違法之處，其上訴自無理由，應予駁回。

伍、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官洪英丰提起公訴，檢察官吳宣憲提起上訴，檢察官許萬相到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 4 月 23 日
刑事第七庭 審判長法 官 郭 瑞 祥
法 官 許 文 碩
法 官 梁 堯 銘
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 吳 姁 穗

中 華 民 國 113 年 4 月 23 日