臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,113,上易,23,20240314,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決
113年度上易字第23號
上 訴 人
即 被 告 丁昶興
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上列上訴人即被告因詐欺案件，不服臺灣苗栗地方法院112年度易字第476號中華民國112年11月23日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署112年度偵字第3520號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於其附表編號1所處之刑、定應執行刑及沒收部分，均撤銷。

上開撤銷之刑部分，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

其餘上訴駁回。

前開撤銷改判部分所處之刑與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑拾壹月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

未扣案之犯罪所得新臺幣柒拾肆萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

理 由

一、按上訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。

但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。

上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。

刑事訴訟法第348條定有明文。

經查，上訴人即被告丁昶興（下稱被告）於本院審理時明示僅對原判決關於量刑及沒收部分上訴（見本院卷第64、65頁）。

本院審理範圍僅限於原判決關於刑及沒收部分，其餘部分不在上訴範圍。

二、被告上訴意旨略以：被告已與告訴人林○諺重新達成和解，自原本協議每月還款新臺幣（下同）10萬元改為4萬元，且於原審時已還款1萬元，上訴後再還款2萬5000元、2萬元，請從輕量刑等語。

三、撤銷改判部分：㈠原審就原判決關於其附表編號1部分予以科刑，固非無見。

惟查，被告於本院審理期間再賠償2萬5000元、2萬元予告訴人，此有告訴人之公務電話紀錄2紙及被告於本院提出之LINE對話擷圖在卷（見本院卷第29、43至47、71至87頁），且被告未指定抵充之債務，依民法第322條規定應儘先抵充先到期，是此部分已經實際返還告訴人之金額，應先抵充原判決附表編號1部分。

原審未及審酌被告如原判決附表編號1之犯後態度，及宣告沒收此部分犯罪所得，均有未洽。

被告上訴意旨指摘及此，為有理由，自應由本院將原判決關於其附表編號1所處之刑、定應執行刑及沒收部分，均予撤銷改判。

㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告不思依循正當途徑賺取所需，竟冀望不勞而獲，利用拜訪友人家中之機會，擅自持告訴人之提款卡，於111年7月30日由自動付款設備提領合計12萬元款項，所為實不足取，及其犯後坦承犯行，與告訴人達成和解，此有原審法院112年度附民字第301號和解筆錄在卷（見原審卷第53、54頁）在卷可參，然迄今僅於原審賠償告訴人1萬元（見原審卷第71頁），並於本院審理期間再賠償2萬5000元、2萬元，合計5萬5000元，暨其自陳從事外送工作、高職肄業之智識程度、罹有憂鬱症等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，及諭知易科罰金之折算標準。

四、上訴駁回部分：按量刑輕重，屬法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為不當或違法；

在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重。

原審就被告所犯如原判決附表編號2至7所處之刑，以行為人之責任為基礎，審酌被告不思依循正當途徑賺取所需，冀望不勞而獲，利用拜訪友人家中之機會，擅自持告訴人之提款卡由自動付款設備提領如原判決附表編號2至7所示款項，所為實不足取，及其犯後坦承犯行，與告訴人達成和解，有原審法院112年度附民字第301號和解筆錄在卷可參，暨其於原審自陳從事外送及跑腿工作、高職肄業之智識程度、罹有憂鬱症等一切情狀，各量處有期徒刑3月、3月、3月、3月、2月、3月，併均諭知易科罰金之折算標準，於量刑理由已依被告之犯罪情狀，本於被告之責任為基礎，具體斟酌刑法第57條所列情形而為量定，並未偏執一端，而有失之過重之情事，自難指原審量刑有何違法或不當。

被告上訴意旨就原判決關於其附表編號2至7部分請求從輕量刑，經核非有理由，應予駁回此部分之上訴。

五、定執行刑除仍應就各別刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、與被告前科之關聯性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向、社會對特定犯罪行為處罰之期待等綜合判斷外，尤須參酌實現刑罰公平性，以杜絕僥倖、減少犯罪之立法意旨，為妥適之裁量。

本院審酌被告利用拜訪其女友父親即告訴人之機會，持告訴人所有臺中商業銀行金融卡，各於111年7月30日、8月9日、8月16日、8月21日、8月27日、8月28日、8月30日，提領如原判決附表編號1至7所示款項，合計達79萬5000元，致使告訴人受有損害，所犯罪質及侵害法益均屬相同等情，就被告前開撤銷改判部分所處之刑，與上訴駁回部分所處之刑，定其應執行如主文第4項所示。

六、末按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前開沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；

犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第1項前段、第3項、第5項定有明文。

又宣告前開沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法第38條之2第2項亦有明定。

經查，被告持告訴人所有臺中商業銀行金融卡所提領之犯罪所得合計79萬5000元，除已於原審及本院審理時各賠償予告訴人之1萬元、2萬5000元、2萬元，合計5萬5000元部分，如予宣告沒收容有過苛之虞，而不予沒收外，其餘犯罪所得74萬元未扣案，爰依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收，及依同條第3項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官曾亭瑋提起公訴，檢察官葉建成到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 3 月 14 日
刑事第八庭 審判長法 官 張 靜 琪
法 官 黃 小 琴
法 官 柯 志 民
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 劉 雅 玲

中 華 民 國 113 年 3 月 14 日

附錄本案論罪科刑法條：
刑法第339條之2
意圖為自己或第三人不法之所有，以不正方法由自動付款設備取得他人之物者，處三年以下有期徒刑、拘役或三十萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。