臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,113,上易,32,20240305,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決
113年度上易字第32號
上 訴 人
即 被 告 藍心恬
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上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院112年度易字第182號中華民國112年11月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署111年度毒偵字第4449號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

犯罪事實

一、乙○○基於施用第二級毒品之犯意，於民國111年10月28日9時37分為警採尿時起回溯96小時內某時，在不詳處所，以不詳方式施用第二級毒品甲基安非他命（下稱甲基安非他命）1次。

嗣因其為定期調驗採集尿液毒品人口，惟未依時到場接受尿液採驗，復經臺灣臺中地方檢察署檢察官核發強制到場（強制採驗尿液）許可書，經警通知其於111年10月28日到場採集尿液送驗，鑑驗結果呈甲基安非他命陽性反應，始查悉上情。

二、案經臺中市政府警察局第二分局報請臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、關於證據能力部分：

一、司法警察機關調查中之案件，為因應實務上或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函參照，刊載於法務部公報第312期）。

此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。

此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院98年度台上字第6122號判決意旨參照）。

而欣生生物科技股份有限公司係經檢察機關概括選任為尿液檢驗之鑑定機關之一，為本院審判實務所知悉，故本案由臺中市政府警察局第二分局依檢察機關概括選任囑託欣生生物科技股份有限公司就被告尿液所為之檢驗報告，即具有證據能力。

貳、實體部分：

一、觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年內再犯毒品危害防制條例第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理，毒品危害防制條例第23條第2項定有明文。

上訴人即被告乙○○（下稱被告）前因施用毒品案件，經依臺灣臺中地方法院110年度毒聲字第548號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於111年1月7日因無繼續施用毒品傾向釋放出所，並由臺灣臺中地方檢察署檢察官以110年度毒偵緝字第497號、第498號、第499號、第500號、第501號為不起訴處分確定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。

是以被告於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後3年內，又犯本案施用第二級毒品犯行，已符合上開毒品危害防制條例第23條第2項所定之追訴要件，檢察官依法提起公訴，程序上自無不合，先予敘明。

二、被告經本院合法傳喚，無正當之理由不到庭審理，而其於原審審理時矢口否認上開施用毒品甲基安非他命犯行，辯稱：111年10月28日之前我並沒有到臺中市政府警察局第二分局永興派出所偵查隊報到，111年10月28日我並沒有去採尿，應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄上面不是我簽的，我記得我是在111年10月29日以後才有去報到，報到後也沒有採尿，欣生生物科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告的檢體不是我的等語。

三、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠按犯罪嫌疑人進入採集尿液處所，一次以一人為限。

採集尿液時，應由同性別之警察人員全程在場監控、指導及協助，防止尿液檢體攙假；

採集尿液後，應於採尿處所立即將尿液檢體裝入甲、乙二瓶尿液容器，每瓶尿液量須達30毫升，由提供尿液之犯罪嫌疑人按捺左大拇指指紋封緘，採尿人員及第一層主管或副主管並應於封緘條核章。

前項封緘條登載內容應包含採尿人員及第一層主管或副主管核章、採尿時間、尿液檢體編號及受檢人捺印；

專責人員接受尿液檢體冰存時，應審核檢體容器之封緘是否封妥及封緘條是否詳實登載；

封緘登載內容應包含採尿人員及第一層主管或副主管核章、採尿時間、尿液檢體編號及受檢人捺印。

警察機關執行毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業規定第5、6、13條分別定有明文。

㈡被告雖以前詞置辯，然經原審當庭勘驗警詢筆錄錄音、錄影檔案，勘驗結果為錄音錄影所述內容，與被告警詢筆錄所載內容相符，此有原審勘驗筆錄在卷可稽（見原體卷第171頁），被告亦當庭表示其未爭執上開警詢錄音、錄影檔案中所示之人非其本人等語（見原審卷第171頁）。

而被告於警詢陳稱：（問：所排放尿液是否由你本人排放？尿罐是否全新乾淨？）尿液由我本人排放，尿罐是全新乾淨的。

〈問：現警方提示採尿同意書與真實姓名對照表〈編號：Z000000000000〉，是否你本人的簽名捺印？）都是我本人簽名捺印的沒錯等語（見111年度毒偵字第4449號卷〈下稱毒偵卷〉第43至45頁），可見被告並未於製作警詢筆錄時爭執筆錄製作日期非111年10月28日，且其對於採尿過程亦未表示任何意見，再經依肉眼觀察比對上開警詢筆錄、自願受採尿同意書、應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄，可見三份文件上方簽名筆跡明顯相同（見毒偵卷第43至45頁、第53至55頁），又自願受採尿同意書、應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄所示採尿日期均為111年10月28日，相互勾稽核對，即可認定被告確實係於111年10月28日至臺中市政府警察局第二分局接受採尿無訛。

被告雖又抗辯欣生生物科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告的檢體非其所排放，然經原審當庭詢問被告是否願意接受DNA檢體採驗，據以與本案欣生生物科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告檢體萃取出之DNA鑑測比對，然為被告所拒絕（見原審卷第171至172頁）。

本案採集被告尿液之員警為執法人員，經手採驗尿液、製作筆錄案件甚多，且與被告並無恩怨，應無故意入被告於罪，而違反上開作業規定，對被告尿液加以錯置、加工陷害之動機與必要。

復觀之臺中市政府警察局第二分局委託檢驗尿液代號、真實姓名對照表、欣生生物科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告（見毒偵卷第51頁、第55頁），上載之尿液檢體編號均係Z000000000000號，亦難認有誤送樣本之情形。

此外，復查無被告所排放之尿液有何遭錯置、加工或誤送樣本之情形，客觀上難認有何誤採或調包被告尿液之可能性。

堪認本案送鑑驗之尿液係被告於111年10月28日親自排放後封瓶之尿液無訛，益證被告前揭所辯並無足採。

是被告於111年10月28日，經警採集其尿液送檢驗結果，確呈甲基安非他命陽性反應，此有欣生生物科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告、自願受採尿同意書、臺中市政府警察局第二分局委託檢驗尿液代號、真實姓名對照表等在卷可佐，是以此部分事實首堪認定。

㈢又按「初步檢驗結果在閾值以上或有疑義之尿液檢體，應再以氣相或液相層析質譜分析方法進行確認檢驗。

確認檢驗結果在下列閾值以上者，應判定為陽性：安非他命類藥物：㈡甲基安非他命：甲基安非他命500ng/mL，且其代謝物安非他命之濃度在100ng/mL以上。」

，濫用藥物尿液檢驗作業準則第18條第1項第1款第2目定有明文。

本案被告之尿液先經酵素免疫分析法初步篩檢結果，呈安非他命類陽性反應後，經再以氣相/液相層析質譜儀法確認，結果呈甲基安非他命陽性反應，且安非他命濃度數值為289ng/mL，甲基安非他命濃度數值為736ng/mL，安非他命濃度值高於最低可定量濃度，而甲基安非他命濃度數值高於閾值500ng/mL之數值，則在無證據證明有何人為因素導致檢驗結果可能錯誤之情形下，應已可排除偽陽性反應之可能。

㈣另口服甲基安非他命後會快速吸收，經口服後約70%於24小時內自尿中排出，其中約43%以甲基安非他命原態排出，約5%代謝為安非他命排出，是以若尿液含有甲基安非他命及其代謝物安非他命成分，即可知行為人曾服用甲基安非他命或可代謝成甲基安非他命之成分。

至毒品施用後於尿液、血液中可檢出之最大時限，與施用劑量、施用頻率、施用方式、施用者飲水量多寡、個人體質、代謝情況、檢體收集時間點及所用檢測方法之靈敏度等因素有關，因個案而異，而依文獻資料，一般於尿液中可檢出之最大時限，安非他命為1至4天，甲基安非他命為1至5天等情，業經行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署）92年6月27日管檢字第0920004781號函、92年7月23日管檢字第0920005609號函分別釋明在案，且係本院執行職務所知悉之事項，是依被告採尿送驗之結果，既經氣相/液相層析質譜儀法確認呈甲基安非他命陽性反應，並依前開說明推估其可能施用甲基安非他命之最大時限，足認被告於111年10月28日9時37分為警採尿時起回溯96小時內某時，在不詳地點，以不詳方式，施用毒品甲基安非他命1次，應堪認定。

㈤綜上所述，被告上開所辯顯係事後卸責之詞，不足採信。

本案事證已臻明確，被告施用第二級毒品犯行堪予認定，應依法予以論罪科刑。

四、論罪部分：㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品罪。

被告因施用而持有甲基安非他命之低度行為，應為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡按構成累犯之前科事實存在與否，雖與被告是否有罪無關，但係作為刑之應否為類型性之加重事實，實質上屬於「準犯罪構成事實」，對被告而言，與有罪、無罪之問題有其相同之重要性，自應由檢察官負主張及實質舉證責任。

衡諸現行刑事訴訟法，雖採行改良式當事人進行主義，但關於起訴方式，仍採取書面及卷證併送制度，而構成累犯之前科事實，類型上既屬於「準犯罪構成事實」，檢察官自得依刑事訴訟法第264條第2項、第3項之規定，於起訴書記載此部分事實及證據，並將證物一併送交法院。

又證據以其是否由其他證據而生，可區分為原始證據及派生證據。

被告前案紀錄表、刑案資料查註紀錄表係由司法、偵查機關相關人員依憑原始資料所輸入之前案紀錄，並非被告前案徒刑執行完畢之原始證據，而屬派生證據。

鑑於直接審理原則為嚴格證明法則之核心，法庭活動藉之可追求實體真實與程序正義，然若直接審理原則與證據保全或訴訟經濟相衝突時，基於派生證據之必要性、真實性以及被告之程序保障，倘當事人對於該派生證據之同一性或真實性發生爭執或有所懷疑時，即須提出原始證據或為其他適當之調查（例如勘驗、鑑定），以確保內容之同一、真實；

惟當事人如已承認該派生證據屬實，或對之並無爭執，而法院復已對該派生證據依法踐行調查證據程序，即得採為判斷之依據（最高法院111年度台上字第3143號參照）。

查檢察官於起訴書已指明被告前因違反毒品危害防制條例案件，經法院判處有期徒刑及履行之情，被告於原審審理時，對於檢察官詢問其前述執行完畢之紀錄並不爭執，應認就被告有何構成累犯之事實或應予加重其刑之必要，已主張或具體指出證明方法，且被告前因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院108年度易字第1843號判決判處有期徒刑6月確定，又因施用毒品案件，經本院109年度上易字第384號判決判處有期徒刑7月確定，上開二案復經本院110年度聲字第786號裁定定其應執行刑有期徒刑10月確定，於110年6月11日執行完畢出監等情，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽。

被告於受徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之本罪，合於累犯規定之要件。

參酌司法院釋字第775號解釋意旨，於刑法修正前，為避免發生罪刑不相當之情形，法院應依該解釋意旨，就個案裁量是否加重最低本刑。

本院審酌被告前案罪質與本案相近，足認其有特別惡性，且前罪之徒刑執行無成效，其對於刑罰之反應力顯然薄弱，揆諸上開解釋意旨，自應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

五、原審以被告上開施用第二級毒品犯行事證明確，適用刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告前已曾因施用毒品案件，經觀察、勒戒，仍未能自我克制以戒除毒癮，再犯本案施用毒品犯行，顯見其自制能力尚有未足，惟念及施用毒品固戕害個人健康至鉅，然就他人權益之侵害仍屬有限，暨施用毒品者均具有相當程度之生理成癮性及心理依賴性，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜，非難性較低；

參以被告於警詢及原審審理時均否認犯行，就犯後態度上無從為其有利之考量，暨其自陳之智識程度、職業、家庭生活與經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑8月。

經核原審判決認事用法核無違誤，量刑亦屬妥適。

六、關於上訴理由之審酌： ㈠被告上訴意旨略以：原審法官在法庭上說被告的尿液是陰性反應，但為何一個案件在同天會有2個尿液數值，在法庭上筆錄影片是111年10月25日，但被告卻是111年10月28日，並不符合事實，當時製作筆錄的員警姓楊，且被告去第二分局報到時會先打電話給第二分局偵查隊，製作筆錄的員警是林岳鵬及陳姓員警，警方製作筆錄過程不實。

111年10月份管區並沒有叫被告去驗尿，被告感冒會吃普拿疼止痛加強錠 及EVE止痛錠，可能導致尿液呈陽性反應。

又檢察官起訴程序有誤，原判決未行準備程序，亦未經過審理，一開庭即判決，再原判決量刑過重，請撤銷原判決，改諭知被告無罪等語。

㈡本院查：⒈被告所提出之EVE止痛錠具成癮性之可待因成分，使用過量毒品尿液檢測可能呈陽性反應（見本院卷第133至137頁），惟被告之尿液鑑驗可待因及嗎啡均呈陰性反應，此有欣生生物科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告1份在卷可稽（見毒偵卷第47頁），是以被告應無於採尿前不久服用EVE止痛錠。

又普拿疼加強錠屬指示藥，不含安非他命、甲基安非他命成分或可代謝成安非他命、甲基安非他命成分，故施用後所採尿液，以氣相層析質譜儀檢驗，應不致產生安非他命、甲基安非他命陽性或偽陽性反應，而本件經欣生生物科技股份有限公司以酵素免疫分析法（EIA）初步檢驗及氣相/液相層析質譜儀法確認檢驗結果，被告尿液檢出甲基安非他命濃度達736ng/mL（陽性）、安非他命則為289ng/mL（陰性），準此，縱令被告所稱曾服用普拿疼加強錠乙情屬實，然該藥物未含安非他命及甲基安非他命之成分，惟其尿液送驗後卻呈安非他命及甲基安非他命陽性反應，且被告於111年10月28日於定期驗尿案採尿後所製作之警詢亦表示其近期無施用任何不明藥物，是以被告此部分上訴所陳顯無足採。

⒉原審已當庭勘驗警詢筆錄錄音、錄影檔案，勘驗結果為錄音錄影所述內容，與被告警詢筆錄所載內容相符，此有原審勘驗筆錄在卷可稽，被告亦當庭表示其未爭執上開警詢錄音、錄影檔案中所示之人非其本人（見原審卷第171頁）。

而被告於警詢亦稱：尿液由我本人排放，尿罐是全新乾淨的，現警方所提示採尿同意書與真實姓名對照表（編號：Z000000000000）都是我本人簽名捺印的沒錯等語（見偵卷第43至45頁），且被告並未於製作警詢筆錄時爭執筆錄製作日期非111年10月28日或對於採尿過程表示任何意見，又經依肉眼觀察比對上開警詢筆錄、自願受採尿同意書、應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄三份文件上方簽名筆跡明顯相同（見偵卷第43至45頁、第53至55頁），又該自願受採尿同意書、應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄所示採尿日期均為111年10月28日，相互勾稽核對，即可認定被告確實係於111年10月28日至臺中市政府警察局第二分局接受採尿無訛。

是以被告顯係因曾有多次採尿經驗，致記憶混淆所致，被告此部分上訴所陳並無足採。

⒊按量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項，故量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指摘為違法（最高法院108年度台上字第2294號判決意旨參照）。

原審以被告本案犯罪事證明確，適用相關規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告前已曾因施用毒品案件，經觀察、勒戒，仍未能自我克制以戒除毒癮，再犯本案施用毒品犯行，顯見其自制能力尚有未足，惟念及施用毒品固戕害個人健康至鉅，然就他人權益之侵害仍屬有限，暨施用毒品者均具有相當程度之生理成癮性及心理依賴性，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜，非難性較低；

參以被告於警詢及原審審理時均否認犯行，就犯後態度上無從為其有利之考量，暨其自陳之智識程度、職業、家庭生活與經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑8月，已詳細敘述理由，顯已斟酌被告犯罪之方法、手段、犯罪所生危害、犯後否認犯行之態度、智識程度、生活狀況等刑法第57條各款事由，係以行為人之責任為基礎，兼顧對被告有利與不利之科刑資料，既未逾越法定範圍，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑過重之裁量權濫用，核與罪刑相當原則無悖，是以原判決量刑自無不當或違法，縱仍與被告主觀上之期待有所落差，仍難指原審之量刑有何違誤。

是以被告上訴意旨認原審量刑過重係對原判決量刑職權之適法行使任意指摘，亦無足採。

⒋綜上所述，本案被告上訴意旨所陳均無足採，且其在本院並未提出其他有利之證據或辯解，被告上訴為無理由，應予以駁回其上訴。

七、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

據上論結，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。

本案經檢察官林宏昌提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 3 月 5 日
刑事第二庭 審判長法 官 陳慧珊
法 官 葉明松
法 官 石馨文
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳儷文

中 華 民 國 113 年 3 月 5 日
附錄論罪科刑法條
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。