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臺灣高等法院臺中分院刑事判決
113年度上易字第353號
上 訴 人
即 被 告 賴昱峯
上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院112年度易字第3357號，中華民國113年2月23日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署112年度毒偵字第1634號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決認事用法及量刑，均無不當，應予維持，除理由補充如下外，其餘皆引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、上訴人即被告乙○○（下簡稱被告）上訴意旨略以：㈠依近年法院實務就與被告相類似持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪，且為累犯之情形，其量刑慣例而言，約莫係落在處以有期徒刑5月至10月不等之刑期，然原審判決判處被告一年之有期徒刑，足見原審判決於個案裁量之結果頗有畸重，更有顯著乖離，是以，原審法院顯然違反近年法院實務之量刑慣例，量刑恣意無章而有過重之不當，更違反比例原則、平等原則及罪刑相當原則。
㈡被告自本案查獲以來，對於犯罪事實均予認罪，可見其犯後態度良好。
被告已就其行為深感悔悟，並自費前往醫療院所接受戒癮治療，且為能彌補自己犯下之過錯，目前被告亦不定期進行捐款活動，以盡自己所能回饋社會，被告犯下本件犯行，其目的亦僅係供自己施用毒品，非以販毒為業之毒梟，顯見被告並非惡性極重之人。
依本案犯罪情節觀之，被告本案持有第二級毒品純質第一頁淨重二十公克以上之犯行，倘一律依毒品危害防制條例第11條第4項處以6月以上5年以下有期徒刑，其刑不可謂不重，其犯罪情節與所犯法定刑相較，實有情輕法重之情形，而尚無從與對社會治安危害重大之其他違反毒品危害防制條例案件有所區隔，亦難謂符合罪刑相當性及比例原則，是本案被告之犯罪情狀，相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕。
原審判決未依刑法第59條規定酌量減輕其刑，確實存有違誤。
㈢綜上，請撤銷原判決，從輕量刑，並依刑法笫59條規定酌量減輕其刑，以利被告自新。
三、駁回上訴理由㈠按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。
而毒品危害防制條例第11條針對持有各級毒品所設刑度，乃是依照各級毒品本身具有不同程度之危害性、成癮性，為禁絕毒品擴散、使國民遠離毒害，而對於行為人持有各級毒品科予高低不等之刑度。
從而，自無從僅憑持有數量多寡、迫於生活壓力等，即謂其犯罪情節足堪同情，以免過度破壞規範威信，架空法定刑度而違反立法本旨。
查，本件被告明知持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重二十公克以上係屬違法且為罪責非輕，然被告竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，而仍持有如原判決附表編號1、2所示之高純度甲基安非他命，且數量非微（共32包，總毛重48.52公克，總淨重40.3668公克），其行為之不法內涵顯非輕微，依一般社會通念，尚難認有何情輕法重之情形，核無刑法第59條規定之適用。
㈡按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫第二頁無限制；
量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；
且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年台上字第6696號、75年台上字第7033號及85年度台上字第2446號判決意旨參照）。
本案原審已本於被告之責任為基礎，並審酌被告前因施用毒品，經觀察、勒戒後，無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，仍再犯本案非法持有甲基安非他命純質淨重20公克以上並施用之犯行，應予以相當之非難，惟衡酌施用毒品係屬對於自身健康之戕害行為，尚未嚴重危害他人權益，並參酌被告犯罪之動機、目的、手段、持有甲基安非他命之數量、犯罪後坦承犯行之犯後態度，及被告之教育智識程度、生活狀況、素行品行（構成累犯部分不重複評價）等一切情狀，量處有期徒刑1年。
另就沒收部分詳予說明（詳如原判決理由五沒收部分所載）。
核原判決就如何量定被告宣告刑之理由，已以被告責任為基礎，並審酌刑法第57條各款規定，就刑度詳為審酌並敘明理由，既未逾越法定刑度，復未濫用自由裁量之權限，亦即合於法定刑之外部界限，亦未逾自由裁量之內部界限，所為量刑核無不當或違法，且無輕重失衡情形，自不得遽指為違法。
被告上訴意旨認原判決量刑過重，請求從輕量刑等語，尚難為本院所採用。
至被告所提出之其他案件量刑如何，事涉不同案件之量刑標準，且與各該案件犯罪手段、態樣、法益侵害等量刑因素各異，自無從比附援引，作為本案量刑之依據，附此敘明。
㈢綜上所述，本件被告上訴並未提出其他有利之證據及辯解，徒執前詞指摘原判決不當，難認有據，被告之上訴，為無理由，應予駁回。
四、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
第三頁據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第373條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官張聖傳提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 8 月 21 日
刑事第七庭 審判長法 官 郭 瑞 祥
法 官 許 文 碩
法 官 王 鏗 普
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 周 巧 屏
中 華 民 國 113 年 8 月 21 日
第四頁
附件
臺灣臺中地方法院刑事判決
112年度易字第3357號
公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 乙○○ 男
身分證統一編號：
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年度毒偵字第1634號），判決如下：
主 文
乙○○犯持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪，累犯，處有期徒刑壹年。
扣案如附表編號1、2所示之物，均沒收銷燬；
扣案如附表編號3所示之物沒收。
犯罪事實
一、乙○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得非法持有及施用，竟基於持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於民國112年4月11日中午12時許，在苗栗縣苗栗市之ID4遊藝場，向真實姓名年籍不詳、綽號「阿財」之成年男子，以新臺幣（下同）7萬元購得第二級毒品甲基安非他命2大包而非法持有之，並於同日下午3時許，在址設臺中市○○區○○路0段000號雲河汽車旅館內，將甲基安非他命置於玻璃球吸食器內，以火燒烤使產生煙霧後，吸食其煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。
嗣警方據報於000年0月00日下午2時26分許，至上址雲河汽車旅館之5樓空中花園查訪，見乙○○手持甲基安非他命，遂趨前盤查，當場扣得如附表所示之物，並經其同意
後，於000年0月00日下午4時45分許採集其尿液送驗，結果為安非他命及甲基安非他命項目呈陽性，因而查悉上情。
二、案經臺中市政府警察局第二分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
第五頁
理 由
一、證據能力方面：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。
而其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥。
惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力。
經查，本判決所引用下列各項以被告以外之人於審判外之陳述為證據方法之證據能力，業經本院於審判期日時予以提示並告以要旨，而經公訴人、被告乙○○均未爭執證據能力，且迄至本院言詞辯論終結前均未聲明異議。
本院審酌該等資料之製作、取得，尚無違法不當之情形，且均為證明犯罪事實存否所必要，認為以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，自均具證據能力。
二、訊據被告對於上開犯罪事實坦承不諱（見本院卷第76、78頁），復有被告於警詢、偵查之供述、自白在卷可稽（見毒偵卷第65至68、159至161頁），並有員警職務報告、臺中市政府警察局第二分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、搜索現場、扣押物、檢驗毒品照片、監視器畫面翻拍照片、自願受採尿同意書、臺中市政府警察局第二分局委託檢驗尿液代號、真實姓名對照表、臺中市政府警察局第二分局112年度安保字第1181號、112年度保管字第4301號扣押物品清單及扣押物照片（見毒偵卷第63、69至75、81至119、123、125、185、195、197、203頁）、欣生生物科技股份有限公司112年5月12日濫用藥物尿液檢驗報告（見核交卷第7頁）第六頁
附卷足憑，且有扣案如附表編號1至3所示之物可資佐證。
又扣案如附表編號1、2所示之甲基安非他命經送檢驗，均驗出第二級毒品甲基安非他命成分，純質淨重合計27.2476公克乙節，有衛生福利部草屯療養院112年5月2日草療鑑字第1120400447號鑑驗書、112年8月1日草療鑑字第1120700301號鑑驗書（見毒偵卷第175、177頁）附卷為證。
是應堪認被告之自白與事實相符，堪以認定。
三、毒品危害防制條例第23條第2項規定：「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審
理。」
。
查被告前因施用毒品案件，經臺灣苗栗地方法院以110年度毒聲字第68號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於110年6月11日執行完畢予以釋放之情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽。
被告復於前揭時間、地點施用第二級毒品甲基安非他命，係於觀察、勒戒執行完畢釋放後，3年內再犯毒品危害防制條例第10條之罪，依毒品危害防制條例第23條第2項規定，應依法追訴處罰。
本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
四、論罪科刑：
㈠按98年5月20日修正之毒品危害防制條例，既將同屬持有毒品行為之處罰，依數量多寡而分別以觀，顯見立法者係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標
準，並據此修正持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。因
此，當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，相較於僅持有少量毒品之不法內涵為高，其法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而購入，由於其不法內涵並非原本施用毒品行為所得涵蓋，自應本諸行為不法內涵之高低作為判斷標準，而認其持有法定數量以上毒品之行為，屬高度行為而吸收施用毒品行為，方屬允當（最高法院107年度台非字第34號判決參照）。
第七頁
㈡核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪。
㈢被告持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上，意在供己施用，其施用第二級毒品甲基安非他命之低度行為應為其持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上之高度行為所吸收，不另論罪。
㈣按刑法第47條第1項有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。
惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。
於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。
於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑，司法院釋字第775號解釋文參照。
是法官應於個案量刑裁量時具體審認被告有無特別惡性及對刑罰反應力薄弱之
情。
查起訴書已載明及公訴檢察官亦當庭主張被告下列構成累犯之事實及敘明應加重其刑之理由，並提出下列判決及刑案資料查註紀錄表作為證明方法，本院審理時就此業經踐行調查、辯論程序。
而被告前因持有毒品案件，經本院以109年度訴字第1564號判決處有期徒刑10月，併科罰金6萬元確定，有期徒刑於110年11月22日縮短刑期執行完畢之情，有上開判決及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（見毒偵卷第181至183頁、本院卷第21、22頁），被告受有期徒刑執行完畢，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第1項規定，論以累犯；
復參酌被告前案犯行為持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪，復為本案持有第二級毒品純質淨重20公克以上犯行，屬相同類型犯罪，足徵其有立法意旨所指之特別惡性及對刑罰反應力薄弱明確，爰依刑第八頁
法第47條第1項規定及司法院釋字第775號解釋文，加重其刑。
㈤按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，為同條例第17條第1項所明定。
而所謂「供出毒品來源，因而查獲者」，係指具體提供毒品來源之資訊，使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而破獲者而言（最高法院99年度台上字第4392號判決參照）。
查被告於警詢時固供稱其持有之甲基安非他命係向綽號「阿財」之男子購買等語，然無法提供該男子之正確年籍、聯絡方式或其他資料供警追查偵辦之情，有臺中市政府警察局第二分局113年1月8日中市警二分偵字第1120067758號函送之職務報告書在卷可稽（見本院卷第63、65頁）。
足認，本案並無因被告供出毒品來源而查獲其他共犯或正犯之情形，尚難認被告符合毒品危害防制條例第17條第1項之減刑規定。
㈥爰以行為人責任為基礎，審酌被告前因施用毒品，經觀察、勒戒後，無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，仍再犯本案非法持有甲基安非他命純質淨重20公克以上並施用之犯行，應予以相當之非難，惟衡酌施用毒品係屬對於自身健康之戕害行為，尚未嚴重危害他人權益，並參酌被告犯罪之動機、目的、手段、持有甲基安非他命之數量、犯罪後坦承犯行之犯後態度，及被告之教育智識程度、生活狀況、素行品行
（構成累犯部分不重複評價）等一切情狀，量處如主文所示之刑。
五、沒收部分：
㈠扣案如附表編號1、2所示之物，經鑑定結果均檢出第二級毒品甲基安非他命等情，業經認定如前。
是應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於犯罪行為人與否，均予以宣告沒收銷燬之；
至於鑑驗用罄部分，則因不復存在，自不為沒收之諭知，併此敘明。
第九頁
㈡扣案如附表編號3所示之物，係被告所有，且係被告本案施用第二級毒品甲基安非他命所使用之物乙節，業據被告供承在卷（見本院卷第75頁），是屬供本案犯罪所用之物，爰依刑法第38條第2項規定宣告沒收。
㈢扣案如附表編號4所示之物，係被告所有，惟與本案無關之情，業據被告於本院審理時陳述在卷（見本院卷第75頁），則該物品非違禁物，復無證據證明該物品係供本案犯罪所
用、犯罪預備之物或因犯罪所生之物，亦無證據證明係被告因本案犯罪所得之物，爰不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第11條第4項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第38條第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官張聖傳提起公訴，檢察官林忠義到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 2 月 23 日
刑事第七庭 法 官 黃佳琪
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉嘉綸
中 華 民 國 113 年 2 月 26 日
附表：
編號物品名稱及數量
備註
甲基安非他命31包
（毛重共29.04公
克）
送驗晶體32包（總毛重48.52公
克），送驗單位指定依檢品成分、
外觀、顏色，分別取樣併驗2包
（編號1、32），均檢出第二級毒
品甲基安非他命，檢驗前淨重
17.7614公克，驗餘淨重17.4307公
甲基安非他命1包
（毛重18.05公克）
第十頁
附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣30萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣20萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重10公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重20公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重5公克以上者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重5公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
克，純度67.5％，純質淨重
11.9889公克；推估送驗晶體32
包，檢驗前總淨重40.3668公克，
甲基安非他命總純質淨重27.2476
公克。
玻璃球1組
臺中市政府警察局第二分局112年
度保管字第4301號扣押物品清單雖
記載扣押之玻璃球吸食器為2支，
惟經確認，係因扣押物入庫時該組
玻璃球連接部分為未接合之狀態，
方誤植為2支，正確之數量應為1組
（參113年1月23日偵查報告，見本
院卷第81頁）。
夾鏈袋1包
(續上頁)
第十一頁
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣10萬元以下罰金。
第十二頁
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