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臺灣高等法院臺中分院刑事判決
113年度上易字第498號
上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 尤瑞承
林子傑
上列上訴人因被告等違反電子遊戲場業管理條例等案件，不服臺灣臺中地方法院112年度簡上字第467號中華民國113年5月10日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣臺中地方檢察署112年度偵字第17187號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、經本院審理結果，認第一審判決對被告甲○○、乙○○為無罪之諭知，核無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之證據及理由（如附件）。
二、檢察官上訴意旨略以：被告甲○○以木板及網子將選物販賣機檯內之物品墊高，被告乙○○則在機檯物品掉落口周邊設置木板擋片，本案選物販賣機檯經被告2人以此等方式改裝後，物品掉落口周邊因該木板致生高低落差，將有可能使機檯內物品，經由取物爪在移動至取物孔上方時，因碰到木板而導致夾子鬆開，物品也有可能因遭木板阻礙而無法順利掉落洞口，而使消費者需額外多次投幣嘗試始能順利取物。
又消費者夾取物品後，尚得以抽獎方式抽取機檯上方之戳戳樂及刮刮樂，以兌換商品，已不符合選物販賣機之對價取物原第一頁則，此有經濟部民國112年2月16日經商字第11200530770號函文為憑，且使消費者存有僥倖、投機之心態，亦堪認操作結果具有「射倖性」，被告2人違反電子遊戲場業管理條例、賭博罪嫌，均可認定。
原審為被告2人無罪判決，認事用法顯有違誤等語。
三、經查： ㈠按本條例所稱電子遊戲場業，係指設置電子遊戲機供不特定人益智娛樂之營利事業；
本條例所稱電子遊戲機，係指利用電、電子、電腦、機械或其他類似方式操縱，以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之遊樂機具，或利用上述方式操縱鋼珠或鋼片發射之遊樂機具，該等電子遊戲機不得有賭博或妨害風化之設計及裝置，共分為益智類、鋼珠類及娛樂類；
未依電子遊戲場業管理條例規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業，倘有違反者，處行為人1年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以上250萬元以下罰金，電子遊戲場業管理條例第3條、第4條第1項本文、第2項、第15條、第22條定有明文。
又電子遊戲機之製造業、進口人或軟體設計廠商，應於製造或進口前，就其軟體，向中央主管機關申請核發評鑑分類文件；
電子遊戲場業者不得陳列、使用未經中央主管機關評鑑分類及公告之電子遊戲機及擅自修改已評鑑分類之電子遊戲機；
電子遊戲機之機具結構或軟體經修改者，視為新型機種，應即依規定申請檢驗及評鑑分類，電子遊戲場業管理條例第6條第1項前段、第7條第1項、第2項亦規定甚明。
準此，電子遊戲機必須經主管機關評鑑分類及公告，縱經修改機具結構，亦然。
從而，合乎電子遊戲機定義之機具，必須經過主管機關即經濟部評鑑分類及公告，始得陳列使用，且領有電子遊戲場業營業級別證者，始得經營。
反之，若非屬電子遊戲機，自不在上開條例規定之範疇，先予敘明。
㈡被告甲○○於偵查時業已提出飛絡力電子有限公司所申請選物販賣機二代（TOY STORY）經經濟部電子遊戲機評鑑委員第二頁會第82次會議結果評鑑為非屬電子遊戲機之經濟部91年10月15日經商字第09102235020號函、第82次會次評鑑通過電子遊戲機名錄為據（見偵卷第111至113頁），則被告2人所擺放之選物販賣機，業經評鑑為非屬電子遊戲機之夾娃娃機甚明。
再者，被告2人擺設之機檯，確有累計投幣金額達到保證取物價格時，即無須繼續投幣可持續操作本案機檯至夾取物品為止，並無消費者無法藉此取得商品，或是否取得商品純係取決於消費者之技術及熟練程度之情事，亦據其2人供述在卷，並有本案機檯照片在卷可稽（見偵卷第31、45、73、77頁），此與經濟部函文認「選物販賣機」因累積投幣至物品售價後即可取得商品，具有「保證取物」功能，其是否提供物品，非取決於消費者之技術及熟練程度，故評鑑為非屬電子遊戲機，可於一般場所擺放營業等標準，即屬相符，適足以說明被告2人擺放之本案機檯非屬電子遊戲場業管理條例所規範之電子遊戲機。
㈢檢察官上訴意旨雖以被告2人或設置木板及網子將機檯內商品墊高，或在機檯物品掉落口設置木板擋片，已影響取物之可能；
以抽獎方式抽取機檯上方之戳戳樂、刮刮樂而兌換商品，則影響商品內容之明確性，核與經濟部歷次評鑑會議通過之非屬電子遊戲機有別，並提出經濟部112年2月16日經商字第11200530770號函文為憑（見偵卷第81頁）。
然查：被告2人均否認設置木板、網子之目的在影響取物可能(見本院卷第214至215頁)，且依據卷內證據資料無法證明上開改裝已影響本案機檯原有累計投幣至保證取物金額後之保證取物功能，導致消費者絕對無法夾取商品或破壞原始機檯符合對價取物之把玩模式，足認本案機檯仍具保證取物之特性。
又卷內亦無證據證明被告等前揭改裝本案機檯之行為將降低消費者在投幣至保證取物金額前，以較低金額夾取商品之機率。
是被告等上開改裝行為，對選物販賣機公平等額販賣物品並兼具娛樂性之本質，並未發生改變，自不得逕謂其屬電子遊戲機。
至於夾中商品亦得以戳戳樂等抽取商品之方式換第三頁取額外商品，此係被告2人為了刺激消費者投幣消費之促銷方式，與其他在外消費滿額贈或買一送一、買大送小等商業經營模式相似，並無逸脫一般對價取物機臺係販售、買賣性質之範圍，尚無從憑此促銷手段而遽認本案機檯即屬電子遊戲機。
㈣按所謂「賭博」，乃以未知之不確定事實決定勝負、爭取財物輸贏而具有射倖性、投機性之行為。
被告2人擺放之選物販賣機具備保證取物功能，係採對價取物之方式，由消費者以選物付費方式取得販售商品，縱因技術或之前消費者已投入相當金額而提前獲取商品，仍與「以偶然事實之成就與否決定財物得喪變更」之射倖性行為有別；
消費者順利夾取商品後，可另行參加戳戳樂活動，僅係增加消費者投幣至順利夾取商品意願之附加活動，並非將機檯內擺放商品變更為不確定內容物之戳戳樂，均核與刑法第266條第1項規定具有射倖性、投機性之賭博罪構成要件不符。
四、綜上所述，本件依公訴意旨所舉之證據方法，並無法達到使本院確信被告2人確有起訴書所指犯行，自應為被告等無罪之諭知。
原審判決同此認定，而為被告等無罪判決，核無違誤。
檢察官上訴意旨僅係對原審依職權所為之證據取捨以及心證裁量為不同之評價，並未提出其他證據以證明被告等確有起訴書所指犯行，尚難認有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。
本案經檢察官鄭葆琳聲請簡易判決處刑，檢察官黃怡華提起上訴，檢察官蕭有宏到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 8 月 21 日
刑事第六庭 審判長法 官 吳 進 發
法 官 許 冰 芬
法 官 鍾 貴 堯
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 林 德 芬
第四頁
中 華 民 國 113 年 8 月 21 日
第五頁
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