臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,113,上易,84,20240305,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決
113年度上易字第84號
上 訴 人
即 被 告 涂志雄
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上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣苗栗地方法院112年度易字第768號中華民國112年11月21日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署112年度毒偵字第1085號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

涂志雄施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒月。

犯罪事實

一、涂志雄前因施用毒品案件，經臺灣苗栗地方法院以110年度毒聲字第602號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國111年1月7日執行完畢釋放，並由臺灣苗栗地方檢察署檢察官以110年度毒偵字第539、586號為不起訴處分確定。

又前因施用毒品案件，經臺灣苗栗地方法院以101年度訴字第396號判決判處有期徒刑10月、9月，定應執行有期徒刑1年3月確定（第一案），嗣因違反毒品危害防制條例等案件，經臺灣苗栗地方法院以100年度訴字第604號判決判處施用第二級毒品罪有期徒刑8月，原提起上訴後撤回上訴而確定（第二案），該案其餘販賣第二級毒品罪、贓物罪及轉讓禁藥罪部分，經上訴本院後，經本院以100年度上訴字第2581號判決分別判處有期徒刑8年（共3罪）、6月（共3罪）、8月，其中贓物罪（即有期徒刑6月，共3罪）部分因不得上訴最高法院而告確定（第三案），至於其餘販賣第二級毒品罪及轉讓禁藥罪部分，再經被告上訴最高法院，經最高法院以102年度台上字第3099號判決判處販賣第二級毒品罪有期徒刑8年、7年6月（2罪）及轉讓禁藥罪有期徒刑8月確定（第四案），上開四案再經臺灣苗栗地方法院以102年度聲字第901號裁定應執行有期徒刑11年確定，於109年1月15日縮短刑期假釋出監並交付保護管束，於111年7月7日保護管束期滿未經撤銷，視為已執行完畢。

詎其仍未戒除毒癮，再基於施用第一、二級毒品之犯意，於112年5月29日某時許，在苗栗縣不詳地點，以將第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命混合放入玻璃球內燒烤後吸食所產生煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命1次。

嗣因其為毒品調驗人口，經警於112年5月30日14時24分許，持臺灣苗栗地方檢察署檢察官核發之強制到場（強制採驗尿液）許可書採集其尿液送檢驗，結果嗎啡、甲基安非他命均呈陽性反應（可待因亦檢出214ng/mL，安非他命則檢出280ng/mL），因而查獲上情。

二、案經苗栗縣警察局苗栗分局報告臺灣苗栗地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、上訴範圍及本院審理範圍之說明上訴人即被告涂志雄（下稱：被告）於其上訴狀中稱：被告對於本案施用毒品犯行坦承不諱，並主動向檢警告知，配合檢警偵查，其係一時興起誤觸法律，請求減輕刑期等語，固僅就請求減輕刑度之事由表示其上訴之理由，惟並未表明僅就「刑」之部分提起一部上訴，且其於本院審理時亦未到庭表示其對於上訴範圍之意見，此有上開上訴狀及本院審理筆錄各1份在卷可參（見本院卷第7至9頁、第83至88頁），為維護被告完整之上訴權益，本院認應寬認被告之上訴範圍及於本案全部犯行。

貳、證據能力之說明本判決所引用下列證據（含量刑證據）之證據能力，公訴人不爭執其證據能力，而被告經本院合法傳喚，亦未到庭表示其對於證據能力之意見，應認均得作為證據。

參、認定被告犯罪之各項證據及理由

一、被告前因施用毒品案件，依臺灣苗栗地方法院以110年度毒聲字第602號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國111年1月7日執行完畢釋放，並由臺灣苗栗地方檢察署檢察官以110年度毒偵字第539、586號為不起訴處分確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑。

是本案被告於觀察、勒戒執行完畢釋放後，3年內再犯本案施用毒品之犯行，公訴人就此提起公訴，核無違誤，自應由本院依法判決。

二、上揭犯罪事實，業據被告於偵查、原審準備程序及審理中坦承不諱（見偵卷第44頁；

原審卷第63頁、第67頁），並有員警職務報告書、臺灣苗栗地方檢察署檢察官強制到場（強制採驗尿液）許可書、勘察採證同意書、苗栗縣警察局苗栗分局偵辦毒品案件尿液鑑驗代碼對照表、應受尿液採驗人採驗作業管制紀錄表及欣生生物科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告（檢體編號：Z000000000000號）（見偵卷第23頁、第26至30頁）等件在卷可佐，足徵被告上揭自白與事實相符，堪予採信。

本案事證已臻明確，被告上開施用第一、二級毒品犯行堪以認定，應予以依法論科。

肆、論罪部分

一、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級、第二級毒品罪。

被告為施用第一、二級毒品而分別持有第一、二級毒品，其持有之低度行為應為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。

二、又被告以一行為同時施用第一級、第二級毒品，為想像競合犯，應依刑法第55條規定從一重之施用第一級毒品論處。

三、被告有如犯罪事實欄一所示之前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按（見本院卷第21至49頁），是其受有期徒刑之執行完畢，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，且考量其係犯相同罪質之罪，足認其刑罰反應力薄弱，則本案不因累犯之加重致被告所受刑罰因而受有超過其所應負擔罪責，及使其人身自由因而受過苛侵害之情形，適用累犯加重之規定，核無司法院大法官釋字第775號解釋所稱「不符合罪刑相當原則、抵觸憲法第23條比例原則」之情形。

從而，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。

四、按刑法第62條所指之「發覺」，係指有偵查犯罪職權之公務員已知悉犯罪事實並知犯罪人為何人或對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺，但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑；

又所謂知悉，固不以確知其為犯罪之人為必要，但必其犯罪事實，確實存在，且為該管公務員所確知，始屬相當（最高法院72年度台上字第641號、75年度台上字第1634號判決意旨可資參照）。

次按刑法第62條所規定之自首，以對於未發覺之罪，向有偵查權之機關或公務員自承犯罪，進而接受裁判為要件；

而具有裁判上一罪或實質上一罪關係之犯罪，苟全部犯罪未被發覺前，行為人僅就其中一部分犯罪自首，固仍生全部自首之效力，反之，倘其中一部分犯罪已先被有偵查權之機關或公務員發覺，行為人方就其餘未被發覺之部分，自動供認其犯行時，因與上開自首之要件不符，自不得適用自首之規定減輕其刑（最高法院107年度台上字第821號、108年度台上字第3563號判決意旨參照）。

被告於112年5月30日因員警持臺灣苗栗地方檢察署檢察官核發強制到場（強制採驗尿液）許可書，因而至警局採驗尿液，其於採驗尿液後（同日14時24分）、驗尿報告尚未做成前，於同日14時40分警詢時主動供承其施用第二級毒品之犯罪事實(見偵卷第25頁)，是被告係於有偵查犯罪職權之機關或公務員發覺其本案施用第一、二級毒品犯罪前，即主動坦承其施用第二級毒品之犯行，並配合本案偵審程序而接受裁判，此有員警出具之職務報告書及違反毒品危害防制條例者自首情形紀錄表各1份在卷可按（見本院卷第67至69頁；

偵卷第31頁），又被告於上開警詢時雖僅供稱施用第二級毒品犯行，然其於偵查、原審準備程序及審理中已坦承同時施用第一級、第二級毒品犯行，屬想像競合犯之裁判上一罪，揆諸上開說明，被告就施用第一級毒品海洛因部分仍屬自首，且生全部自首之效力，爰依刑法第62條前段之規定減輕其刑，並依法先加後減之。

伍、本院撤銷原判決之說明

一、原判決認被告施用第一、二級毒品罪證明確，而予以論罪科刑，固非無見。

惟查，被告上開施用第一、二級毒品之犯行，符合刑法第62條自首減輕其刑之規定，已如前述，原審漏未審酌卷內違反毒品危害防制條例者自首情形紀錄表，未予調查認定被告是否符合自首減輕其刑之規定，容有未洽。

被告以：伊係主動向檢警告知有施用毒品之犯行，且坦承不諱，請求減輕其刑等語提起上訴，為有理由，自應由本院予以撤銷改判。

二、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告除上揭構成累犯之前案不重複評價外，尚有多次施用毒品前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽；

猶不知悔改，漠視國家針對毒品之管制禁令，再犯本案施用第一、二級毒品犯行，不僅戕害自身健康，亦彰顯其漠視法紀之態度，所為實屬不該；

惟念及施用毒品犯罪之本質，為戕害自我身心健康之行為，尚未嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益，兼衡被告犯罪後坦承犯行之犯後態度，暨考量其犯罪動機、目的，其手段對他人權益之侵害仍屬有限，及其於原審審理時自述教育程度為國中畢業，務農，未婚，無子，家中無人需照料等智識程度、家庭生活及經濟情況等一切情狀（見原審卷第68至69頁），量處如主文第2項所示之刑，以示懲儆。

陸、被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述逕行一造辯論而為判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官蔡明峰提起公訴，檢察官吳義聰到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 3 月 5 日
刑事第四庭 審判長法 官 胡 文 傑
法 官 何 志 通
法 官 黃 齡 玉
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 洪 玉 堂

中 華 民 國 113 年 3 月 5 日

附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。