臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,113,上易,90,20240425,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決
113年度上易字第90號
上 訴 人 臺灣彰化地方檢察署檢察官
被 告 謝以庭
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上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣彰化地方法院112年度易字第451號，中華民國112年11月30日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署111年度偵字第16368號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

謝以庭共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

犯罪事實

一、緣謝浩然（即謝以庭之胞兄，業經原審法院另案判處罪刑）因賭博之虧損，急須用錢，雖無意設立或經營托嬰中心，竟於民國（下同）108年10月、11月間，向吳秉承佯邀約參與投資托嬰中心，表示要以具有褓母證照之謝以庭擔任負責人，並談妥由謝浩然、吳秉承兩人各出資新臺幣（下同）200萬及250萬元。

謝浩然乃向謝以庭告知此事，要求謝以庭以未來托嬰中心負責人之身分，與謝浩然簽立投資契約，及開設籌備處之銀行帳號以供匯入投資款。

謝以庭應允之，遂於108年11月11日，在謝浩然、謝以庭兩人位在臺中市○○區○○○○路000號租屋處與吳秉承討論托嬰中心未來經營方向，再由謝以庭與吳秉承簽立合夥契約書。

謝以庭另於108年11月13日至中國信託商業銀行開立幼文教育商行籌備處帳號0000000000000號帳戶(下稱幼文中信銀行帳戶)，吳秉承因此相信謝浩然有設立托嬰中心之準備，而陷於錯誤，遂於108年11月15日11時39分許，匯款200萬元至上述幼文中信銀行帳戶。

謝浩然隨即要求謝以庭將錢領出，謝以庭明知其等當時連經營地點都還沒有找到，既未承租房屋而無裝潢需求，對於要聘僱多少員工、薪資多少或其他與營業相關的事務都尚無定案，知悉謝浩然打算挪作他用，其為解決謝浩然之財務危機，乃意圖為謝浩然不法所有，與謝浩然形成詐欺取財之犯意聯絡，於吳秉承匯款相隔3小時（108年11月15日13時許），謝以庭即前往中國信託商業銀行洲際分行，臨櫃領取200萬元，並全額交給謝浩然。

謝浩然即以之用以填補賭博之資金缺口。

嗣吳秉承發現謝浩然等人未著手托嬰中心事務，且無法取回款項，始知受騙。

二、案經吳秉承訴請雲林縣警察局西螺分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官呈請臺灣高等檢察署臺中檢察分署檢察長令轉臺灣彰化地方檢察署偵查起訴。

理 由

一、證據能力之說明：上訴人即檢察官（下稱檢察官）、被告謝以庭（下稱被告）對於本案證據之證據能力均不爭執（本院卷第76頁、第95至97頁）。

則鑒於本案以下採為判決基礎之證據，其性質屬被告以外之人於審判外之陳述而屬傳聞證據者，檢察官及被告均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌本案傳聞證據作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實所必要，亦認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5之規定，認傳聞證據部分，均得為證據。

至於本判決以下引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，經本院於審判時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法所取得，依法自得作為證據。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告固坦承於108年11月11日與告訴人為合夥經營托嬰公司而簽訂本案合夥契約書，同意謝浩然之提議擔任托嬰中心負責人，及108年11月13日申設幼文中信銀行帳戶，並於告訴人匯款後臨櫃領取200萬元現金，全額交給謝浩然等情（本院卷第77頁），惟矢口否認與其兄謝浩然有何犯意聯絡，辯稱：主要都是我哥哥謝浩然跟告訴人吳秉承接洽投資的事，我不知道他的財力狀況，我不知道他們的出資情形，是因為我有執照才能申請作為托嬰中心負責人，謝浩然才會使用我的名義簽約、開戶。

案發時我在當褓母，上班時間不方便去銀行處理事務，且籌備處的帳戶不能轉帳，我才會把錢領出來給我哥哥使用。

惟查：㈠謝浩然於108年10月、11月間向告訴人邀約參與投資托嬰中心，表示要以具有褓母證照之被告擔任負責人，並談妥由謝浩然、吳秉承兩人各出資200萬元、250萬元。

被告於108年11月11日，在謝浩然與被告兩人之租屋處，與告訴人討論托嬰中心未來經營方向，再由謝以庭與告訴人簽立合夥契約書。

謝以庭另於108年11月13日至中國信託商業銀行開立幼文中信銀行帳戶，告訴人遂於108年11月15日11時39分許，將200萬元匯入上述幼文中信銀行帳戶內，被告再於同日13時許將帳款提領一空，交給謝浩然等情，除據被告坦承在卷外，並經告訴人於偵訊及原審審理時結證在卷（偵字第16368號卷第29至31頁、第165至168頁、原審卷第112至123頁），另有中國信託商業銀行所提供之幼文教育商行籌備處開戶基本資料(偵字第40692號卷第43頁)、存提款交易憑證，及客戶基本資料及交易明細（偵字第16368號卷第73頁、第81頁)附卷可參。

至於告訴人所提出之合夥契約書本文雖是記載「甲方：謝子序（即謝浩然舊名）」及「乙方：吳秉承」，但末頁簽名處則有兩種形式，一份為「甲方：謝以庭，日期：108年11月11日」，另一份為「甲方：謝子序，日期：109年3月7日」（偵字第16368號第171至183頁）。

何以有此不同之簽名，經告訴人於原審證稱：我們有簽過兩份內容一致的合約，第一份是先跟被告簽，後一份再跟謝浩然簽，前一份投資金額是200萬或250萬元（謝浩然在同次審理時作證兩人約定各出資200萬元及250萬元，本院依此認定），後一份寫1200萬元是因為謝浩然對我有其他借款跟詐欺問題，他要取信我，說會還我錢，所以把金額拉上去（原審卷第114-119頁），被告也承認其在上開日期與吳秉承簽約（原審卷第183頁），因此被告與吳秉承之簽約時間、地點、內容堪以認定。

又告訴人於偵訊時與被告告當庭對質時，告訴人證稱：108年在謝浩然住處簽約時，我有與被告及謝浩然討論經營方向，被告亦承認確有此事（同上偵卷第166至167頁）。

基上所述，被告以未來托嬰中心負責人名義與告訴人簽約、參與討論經營方向、申請開立籌備帳戶及領取告訴人所匯款項等情，均堪認定。

㈡被告雖辯稱：其當時相信謝浩然有投資托嬰中心的真意，而籌備帳戶不能轉帳，才會幫謝浩然領出200萬元方便謝浩然運用云云。

惟查：證人謝浩然於原審證稱：托嬰中心跟一般創立公司不一樣，要有政府立案，本身負責人要有褓母、主任教師執照資格，因為我跟吳秉承都不是專業的，我妹妹做褓母，她有主任證照，所以我們當初想說找我妹，因為我妹之前在托嬰中心上班，她有一些同事可以一起挖過來，所以才會用我妹名義開托嬰中心籌備處。

吳秉承把錢匯進來。

當時我們要找房子、添購器材，就想說先把現金領出來，我們托嬰中心的房子要很大，一棟月租抓6萬至7萬，簽長約的話房租比較低，我妹當時在上班，沒辦法配合我們的時間去領錢，而且籌備帳戶本身沒有網銀，會很麻煩，所以我跟我妹說先把錢領出來，實際上主事的是我，我妹聽我說要領出來，她就領出來。

我於108年11月後參與賭博，那陣子輸蠻多的，後來200萬元拿去補賭博的缺口等語（原審卷第130至144頁）。

依上述證詞，證人謝浩然雖稱其主導整件事，被告只是掛名，但被告既然答應擔任托嬰公司的負責人，告訴人在原審也證稱其是相信被告的專業背景，有在托嬰中心工作經驗，才願意投資（原審卷第117頁），再者被告坦承簽約時有與謝浩然及告訴人一起討論投資方向，已如前述，則被告應該知道自己不是局外人，而是本件投資案的重要人物。

況證人謝浩然於原審亦證述自己有在賭博，輸了很多錢，那陣子三不五時也會跟被告說輸錢的事，但忘記是在109年以前或以後（原審卷第139頁），則衡以被告與謝浩然為兄妹、同住在一處，生活上互動密切，被告自稱對於謝浩然的經濟狀況無所知悉，實有可疑。

參以告訴人才剛匯入200萬元，謝浩然就急著要求被告把錢全數領出，而被告既預定為托嬰中心之負責人，其坦承當時連自己未來要領多少薪水、僱多少員工、員工薪資多少、經營的地點在何處等最基本的開業規劃都沒有確認，而當時謝浩然並未著手實際承租經營托嬰中心的地點、尚未裝潢及購買營業設備、申請經營執照、招募員工或其他相關事務，亦為被告所不爭執（本院卷第75至77頁），則以被告從事褓母工作多年的社會經驗及智識程度，200萬金額非少，衡情其應已知謝浩然要挪用款項，而自願配合謝浩然指示把帳戶款項提領一空，是認其至遲於提款之際，與謝浩然已形成共同犯意之聯絡，被告辯稱主觀上無犯意云云，難以採信。

㈢綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

三、論罪科刑：㈠被告以幼文中信銀行帳戶開戶者之身分，依謝浩然指示提領告訴人匯入之200萬元投資款，並交由謝浩然使用在籌設托嬰中心以外的用途，致告訴人受有損害，核其所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。

被告與謝浩然之間，就上開犯行，互有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯。

㈡對於原審判決之判斷，及上訴有無理由之說明：⒈原審以下列理由，而為無罪之諭知：①告訴人參與本案托嬰中心投資項目，並非透過被告所遊說而加入，告訴人討論投資金額、投資方式之對象，亦均係謝浩然，此部分亦與告訴人所提出之LINE對話紀錄所見告訴人確係與謝浩然談論投資相關事項之狀況相符(40692號卷第157至167頁)，而刑法詐欺罪所謂詐術行為，係指積極為虛偽不實表示或消極隱匿重要資訊致使被害人陷於錯誤者而言，被告對告訴人匯款200萬元至本案帳戶之行為，有何為積極之施詐行為或消極之隱瞞行為，尚屬有疑。

②依被告之陳述及證人張曉喧於原審之證述，被告確有向證人張曉喧諮詢托嬰中心設立之事項，且渠等亦有為托嬰中心設立乙事創立一個群組，足徵被告所稱其係相信謝浩然確實欲與告訴人共同出資成立托嬰中心，因須期提供專業建議並申請合法執照，遂依照謝浩然所要求而申設本案帳戶並領款交予謝浩然等情，尚非子虛。

③依證人謝浩然於原審之證述，被告與謝浩然雖是親兄妹，且本案有進行實地托嬰中心參訪、設立通訊軟體群組，被告因信任謝浩然所述而認確實要進行托嬰中心之設立，遂聽從謝浩然指示申設帳戶及提款，並無悖於常理。

④被告與謝浩然固係曾同住一處之兄妹，然此亦不代表被告即會知悉謝浩然資產狀況或實際進行本案托嬰中心投資之能力、意願，況依據告訴人、證人謝浩然所述，並與告訴人與證人謝浩然line對話紀錄相互核對，可見本案發生時序係由謝浩然與告訴人相識後於108年11月6日以LINE討論托嬰中心之投資，嗣於108年11月11日被告、謝浩然、告訴人相約謝浩然租屋處由被告、告訴人簽立托嬰中心投資合約，之後告訴人於108年11月15日匯款進入被告設立之帳戶，被告領出交由謝浩然收執，被告、告訴人、謝浩然又一同前往臺南參觀某托嬰中心，則於被告設立帳戶並領取現金前後，渠等確實均有就托嬰中心之設立為一定討論、考察，則於被告設立帳戶並提款之時點，因認確實有本案投資事項之進行而依照證人謝浩然指示設立帳戶並提款，尚屬合理，尚難認定被告設立帳戶並提款之行為，係基於與謝浩然共同意圖為自己不法之所有，而詐欺告訴人之直接故意或間接故意而為，自難對被告以詐欺取財罪相繩。

原審依上開事證綜合判斷之結果，而為無罪諭知。

⒉撤銷改判之理由：依本院前述事證綜合判斷，被告於108年11月11日與告訴人簽立合夥契約書時參與討論經營的方向，應知告訴人是信任其具褓母專業之背景，曾任職於托嬰中心，而具有專業證照可取得立案的條件，才會參與本項投資，被告對於本件投資案而言是關鍵人物。

雖然證人張曉喧於原審證稱：曾受被告邀約詢問是否要去他們未來開設的托嬰中心上班，加入一個群組討論過這些事，但對於何人投資並不清楚，只知道被告哥哥要開設托嬰中心，一定會請被告去上班，她就問我有沒有興趣，不知道誰是負責人，後來群組就解散了（原審卷第125至128頁），但上述證詞僅能證明被告有詢問過證人張曉喧之意見，未能證明謝浩然已積極著手從事托嬰中心的各項籌備事務，況證人謝浩然曾於原審證稱其因賭博欠債之事曾三不五時告訴被告，顯見其等兄妹關係尚佳，雖未能證述被告知悉謝浩然財務不佳的正確時間，然被告自承當時與謝浩然同住一處，兄妹之間平時既有正常的聊天互動，被告辯稱對於謝浩然經濟狀況毫無所悉一節，即屬可疑，再者，被告於取款之際也知道當時托嬰中心之籌設尚無具體進度，被告坦承連其自己未來要領多少薪水、僱多少員工、員工薪資多少、經營的地點在何處等最基礎的事務都未曾討論或確認，依其智識程度，應已知悉謝浩然取用200萬元將作為其他用途之意圖，至遲於此時被告與謝浩然已形成共同犯意聯絡，堪以認定。

則被告進而著手實施取款之構成要件行為，自應以共同正犯論處。

⒊原審疏未詳予勾稽被告上開詐欺取財之事證，遽為無罪之諭知，尚有未洽。

檢察官上訴意旨以被告為該當上開犯行，指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷並予以改判。

㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告身為褓母，具有一般社會經驗及智識，雖同意以負責人身分籌設托嬰中心，但主導本案並遊說告訴人投資者為謝浩然，被告與告訴人的互動較少，被告為解決謝浩然之財務危機，置告訴人之投資利益於不顧，親自臨櫃取出告訴人用以投資托嬰中心之200萬元，悉數交予謝浩然挪作他用，至告訴人血本無歸，且至今尚未與告訴人和解或賠償其損害，參以上述犯罪情節、所造成之損害，被告否認犯行之犯後態度、無前科紀錄等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。

四、不予宣告沒收犯罪所得之理由：被告領取200萬元之後，是交給謝浩然使用，而謝浩然已用以填補賭博之虧損，業據被告及證人謝浩然於原審陳述在卷，已如前述，並無證據足以證明被告保有上述犯罪所得，自無從對被告宣告沒收或追徵其價額。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官朱健福提起公訴，檢察官鄭積楊提起上訴，檢察官蕭有宏到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 4 月 25 日
刑事第二庭 審判長法 官 陳慧珊
法 官 石馨文
法 官 黃玉齡
以上正本證明與原本無異。
被告或得為被告利益上訴之人，得依刑事訴訟法第376條第1項但書之規定提起上訴。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

書記官 林冠妤

中 華 民 國 113 年 4 月 25 日

附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第339條
⑴意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
⑵以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
⑶前二項之未遂犯罰之。