臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,113,上訴,126,20240319,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決
113年度上訴字第126號
上 訴 人
即 被 告 蔡依芸
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選任辯護人 張藝騰律師
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院111年度訴字第2472號中華民國112年11月22日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署111年度偵字第40105號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、上訴審理範圍：按上訴得對於判決之一部為之；

上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第1項、第3項分別定有明文。

本件原審判決後，檢察官未上訴，上訴人即被告乙○○（下稱被告）於本院審理時陳稱僅就原審量刑提起上訴，就原審認定之犯罪事實、論罪及沒收均不爭執（本院卷第71頁），故本件上訴審理範圍應以原審認定之犯罪事實為基礎，僅就被告刑之部分進行審理，合先敘明。

二、本案處斷刑範圍即科刑事項之說明：㈠毒品危害防制條例第9條第3項之適用：被告本案所為販賣如附表編號1、2所示毒品咖啡包，同一包裝內均含有摻雜調合相同級別二種以上毒品，亦同時含有第三級、第四級毒品，故均應依毒品危害防制條例第9條第3項規定，適用最高級別毒品（第三級毒品）所定之法定刑，且均應加重其刑。

㈡毒品危害防制條例第17條第2項之適用：被告就附表編號1、2所犯2罪，於偵查及法院審理時均自白不諱，符合毒品危害防制條例第17條第2項之規定，均應予減輕其刑。

㈢不符合毒品危害防制條例第17條第1項之說明：被告於警詢、偵訊時供稱其毒品咖啡包之來源為真實姓名年籍均不詳、綽號「毒龍」之男子，及其前夫郭明嘉等語（竹檢偵字第11058號卷第3頁反面至第5頁；

臺灣臺中地方檢察署111年度偵字第40105號卷第22頁）。

惟經原審法院向臺灣臺中地方檢察署及桃園市政府警察局大園分局函詢有無因此查獲其他正犯或共犯，經該署及該分局均函覆並無依被告供述查獲其他正犯或共犯等節，有臺灣臺中地方檢察署112年6月13日中檢介端111偵40105字第1129065806號函及桃園市政府警察局大園分局112年6月19日園警分刑字第1120022332號函、桃園市政府警察局大園分局112年7月3日園警分刑字第1120024470號函、郭明嘉之臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣臺中地方檢察署就郭明嘉涉嫌販賣毒品案件之112年度偵字第41154號不起訴處分書（原審卷第123、125、127頁，本院卷第39至49頁、第51至54頁）在卷足徵。

是本案被告所為如附表編號1至2部分，均尚無因被告供出毒品來源，使調查或偵查犯罪之公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以「破獲」之情形，自均無毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑之適用。

㈣不符合刑法第59條之說明：⒈按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。

此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；

惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。

倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。

⒉經查，毒品戕害國人健康，嚴重影響社會治安，故政府立法嚴禁販賣毒品，並以高度刑罰來遏止毒品氾濫，被告為成年人，當知毒品之惡害，卻未考慮販賣毒品害人害己，使潛在施用者將陷入不可自拔之困境，對社會、國人造成不良影響，仍販賣本案毒品予他人，且於110年5月12日、110年5月13日連續2日分別販賣毒咖啡包5包及毒咖啡包57包予證人黃漳峻，而約定收取之購毒價金分別為新臺幣（下同）1,250元及14,250元，尚非屬小額毒品交易，亦非屬吸毒者彼此間偶然之互通有無；

雖被告實際獲利僅1,750元，且尚須扶養分別為5歲及8歲之未成年子女，然被告於為本案犯行時，尚無何特殊原因、環境或背景，亦無何身心障礙影響其就業覓職，實難認被告於本案販賣毒品犯行客觀上有引起一般同情之情事。

且被告所為各次販賣毒品犯行，依前開規定先加重後減輕其刑後，尚無科以最低度刑猶嫌過重之情。

從而，本院認被告於本案所為，依一般國民社會感情，對照其可判處之刑度，難認有情輕法重或處以法定最低刑度猶嫌過重之顯可憫恕情事，均無適用刑法第59條規定酌量減輕其刑之餘地。

被告及辯護人請求依刑法第59條規定減輕被告所犯各罪之刑期，尚不足採。

㈤被告如附表一編號1、2所示各罪，具有前述刑之加重及減輕事由，應先加重而後減輕。

三、就原審判決科刑部分暨上訴理由之說明：㈠原審量刑時，先說明被告所涉各罪均應依毒品危害防制條例第9條第3項加重其刑，及依同條例第17條第2項減輕其刑，並審酌被告不思守法自制，循正當途徑獲取所需，竟為從中獲取不法利益，而販賣第三級毒品而混合二種以上毒品，忽視毒品對於社會安寧秩序及國人身心健康將造成重大危害至鉅，漠視國家杜絕毒品犯罪之禁令與嚴刑，使諸多毒品流竄於我國境內，所為實屬不該；

被告雖於原審準備程序之初否認犯行，惟念其於警詢、偵訊及原審審理時坦認犯行，堪認其犯後態度尚可；

再考量被告本案販賣之動機、目的、手段、次數、所售毒品咖啡包之數量、黃漳峻給付之買賣價金，與被告於本案所獲致之實際報酬（具體數額詳如原審判決理由之說明）；

兼衡被告自述高中肄業之智識程度，現從事服務業，月收入約3萬、4萬元、離婚、育有未成年子女2人，無其他需扶養之親屬、家庭經濟狀況勉持等生活狀況，暨被告之素行，及檢察官、被告、辯護人就被告科刑範圍所表示之意見等一切情狀，分別量處如附表編號1至2所示之刑。

並審酌被告所犯2罪之時空密接程度，犯罪類型相同，對侵害法益之加重效應，刑罰邊際效應隨刑期而遞減及行為人所生痛苦程度隨刑期而遞增之情、行為人復歸社會之可能性，而為整體評價後，定其應執行刑有期徒刑4年4月。

並說明因所宣告之刑均已逾2年，不符刑法第74條第1項緩刑規定要件，法院自無從宣告緩刑。

經核原審業已充分審酌被告各罪之法定加重、減輕事由及刑法第57條各款所列情狀而為刑之量定，所為宣告刑及定應執行刑均未逾越法定刑度，亦無違背公平正義精神、比例原則及罪刑相當原則，客觀上不生量刑過重過輕之裁量權濫用，難認有何量刑不當。

㈡被告上訴雖以其於偵查及原審審理時均坦承犯行，極具悔意，犯後態度堪稱良好，且被告並無涉及毒品分裝定價，相對長期大量販賣毒品之大毒梟而言，對社會治安及國民健康危害渺小，且兩次交易對象同為黃漳峻、獲利分僅1,250元及500元，其於離婚後需獨立扶養2名未成年子女，家庭經濟狀況勉持，倘被告入監服刑，將導致2名幼子無人扶養，認有情輕法重之情，原審未依刑法第59條酌減其刑，尚有不當，請求酌減其刑後，給予附條件緩刑自新之機會等語。

然查，就被告上訴認原審有漏未審酌刑法第59條部分，依照前揭理由㈣⒉之說明，本院認原審就被告所涉各罪不依刑法第59條酌減其刑，並無不當；

且原審就被告所涉各罪所處之刑度，均已屬接近處斷刑底刑之低度量刑，並於定應執行刑時給予相當之恤刑優惠，併已說明無從宣告緩刑之理由，實難認原審有何量刑過重及未予宣告緩刑不當之情。

從而，被告上訴難認有理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官何采蓉提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 3 月 19 日
刑事第八庭 審判長法 官 張 靜 琪
法 官 柯 志 民
法 官 簡 婉 倫
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 溫 尹 明

中 華 民 國 113 年 3 月 19 日
附錄科刑法條：
◎毒品危害防制條例第9條第3項
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
◎毒品危害防制條例第4條第3項
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

附表
編號 科刑所依據之犯罪事實 原審科處之刑度 1 即原審判決附表編號1所示於民國110年5月12日販賣毒咖啡包予黃漳峻 乙○○犯販賣第三級毒品而混合二種以上毒品罪，處有期徒刑参年捌月。
2 即原審判決附表編號2所示於110年5月13日販賣毒咖啡包予黃漳峻 乙○○犯販賣第三級毒品而混合二種以上毒品罪，處有期徒刑肆年。