臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,113,上訴,129,20240327,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決
113年度上訴字第129號
上 訴 人
即 被 告 邱幃翔
選任辯護人 張藝騰律師
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院112年度訴字第614號中華民國112年12月5日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署112年度偵字第6187、9791號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、審判範圍：㈠按上訴得對於判決之一部為之。

對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。

但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。

上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。

刑事訴訟法第348條定有明文。

參諸刑事訴訟法第348條第3項規定立法理由，宣告刑、數罪併罰所定之應執行刑、沒收，倘若符合該條項的規定，已得不隨同其犯罪事實，而單獨成為上訴之標的，且於上訴人明示僅就刑上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審宣告刑、執行刑妥適與否的判斷基礎。

且本院判決亦毋庸將不在本院審判範圍之罪（犯罪事實、證據取捨及論罪等）及沒收部分贅加記載，或將第一審判決書作為裁判之附件，始符修法意旨（最高法院112年度台上字第2625號判決意旨參照）。

㈡本案係由上訴人即被告乙○○（下稱被告）檢附具體理由提起上訴，檢察官則未於法定期間內上訴；

依被告提出之刑事上訴理由狀載明被告對原判決所載犯罪事實均坦承不諱，僅就原審量刑有所不服，並請求依刑法第59條酌減其刑並予緩刑等情（見本院卷第9至23頁）。

且依被告及其辯護人於本院審理中陳述之上訴範圍，業已明示僅就原判決所量處之刑提起上訴，對於犯罪事實、罪名及沒收均不爭執；

希望判輕一點，能有緩刑之機會（詳本院卷第99、100、101頁），而未對原判決所認定之犯罪事實、罪名及沒收部分聲明不服，依前揭說明，本院僅須就原判決所宣告之「刑」有無違法不當進行審理，至於其他部分，則非本院審查範圍，合先敘明。

二、刑之減輕事由：⒈按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。

被告於偵查中、原審及本院審理中，均自白販賣第三級毒品罪，均應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，各減輕其刑。

⒉再按犯毒品危害防制條例犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。

查本案並無被告之供出毒品來源因而查獲其他共犯或正犯之情事，有臺灣彰化地方檢察署113年2月1日彰檢曉字第112偵9791字第1139005827號函（見本院卷第63頁）、新北市政府警察局中和分局113年2月19日新北警中刑字第1135228424號函及所附員警職務報告等可憑（見本卷第87至93頁），被告自無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減免其刑。

⒊按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。

且如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之（最高法院98年度台上字第6342號判決意旨參照）。

又該條規定犯罪情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，固為法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。

是為此項裁量減刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形（最高法院88年度台上字第6683號判決要旨參照）。

本院考量被告販賣第三級毒品2次，價金分別為新臺幣（下同）15,300元、15,000元，數量分別為50包、48包，均有相當之金額、數量，雖販賣之對象僅1人，且其犯罪情節固與毒品大、中盤之毒梟有別，然毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪之法定刑為「7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，已可依照個案犯罪原因、動機、犯罪情節等，於法定本刑內選科主刑或併科罰金，據以量處適當之刑。

而本案被告所犯販賣第三級毒品罪，尚可依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，調整其處斷刑，最輕可判處之刑為有期徒刑3年6月以上；

參以毒品對國民健康及社會治安危害至深且鉅，販賣毒品加速毒品擴散，準此，倘再遽予憫恕被告而減輕其刑，除對其個人難收改過遷善之效，無法達到刑罰特別預防之目的外，亦易使其他販毒之人心生投機、甘冒風險繼續販毒，難達一般預防目的。

從而，綜合被告全部犯罪情狀以觀，其為求牟利而販賣毒品，顯難認有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，自無從依刑法第59條之規定減輕其刑。

三、上訴駁回之理由：㈠被告上訴意旨略以：原判決未審酌被告實處於金字塔底層犯罪邊緣之角色，其犯罪情節及不法利益，相較於長期大量販賣毒品之大毒梟而言，對社會治安及國民健康之危害性顯然較低，衡酌上訴人於本案犯罪動機、目的、手段、參與情節與犯後態度等節，未再依刑法第59條規定，從輕量處被告之刑，判處最低刑度，容有未洽；

且因未適用刑法第59條之規定減輕其刑，致未能予被告適用緩刑之機會，亦有未當云云。

㈡經查： ⒈按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，必其犯罪情狀顯可憫恕，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用；

其審酌事項固不排除刑法第57條所列舉10款事由，但仍以犯罪時有其特殊之原因與環境為必要，又是否援引刑法第59條酌減其刑，屬事實審法院得依職權裁量之事項，若其裁量權之行使未有濫用之情形，非許當事人逕憑己意，指稱法院不予酌減，即有判決不適用法則之違法（最高法院112年度台上字第1364號判決意旨參照）。

是以刑法第59條酌量減輕其刑之規定，係推翻立法者之立法形成，就法定最低度刑再予減輕，為司法之特權，適用上自應謹慎，未可為常態，其所具特殊事由，應使一般人一望即知有可憫恕之處，非可恣意為之（最高法院111年度台上字第2154號判決意旨參照）。

被告之辯護人雖稱：被告並無前科，素行良好，以被告年紀而言，確實無意以販賣毒品為業，被告與證人劉○○間有互相購買咖啡包之行為云云，然毒品危害防制條例第4條所規定之販賣毒品罪，本不以販賣毒品為業為必要，且原審判決本亦未認定被告以販賣毒品為業；

而被告於偵查中亦自承其1包利潤大概賺50元等語（見偵6187卷第52頁），被告確有營利意圖甚明。

至辯護人另辯護稱：證人劉○○所回帳的金額事實上根本不是販賣所得，而是劉○○向被告購買咖啡包的同時就已有欠款，跟本沒有足額的給付價金，反而是被告在對話中不斷向他表示自己有稅金要繳，是否能夠將欠的錢先還來，劉○○所表示的交易模式與實情不符，且劉○○總共有販賣未遂4次及販賣既遂6次，交易時間多數都是在6、7月，且交易數量均遠高於被告起訴書所指5月販賣給劉○○之數量，是以如果被告是劉○○的上游，絕對不會有販賣毒品咖啡包日期剛好錯開在劉○○實際多數販賣的時間點；

加上劉○○所扣案毒品中，橘色咖啡包並非被告所販賣給劉○○，此部分也經過起訴書證據清單及一審判決書確認，足顯示被告販賣毒品給劉○○確實不是基於請劉○○販售後，再迴向給被告，被告犯罪動機並非基於散布毒品造成社會重大危害云云。

然本件原審判決並未認定證人劉○○另案販賣毒品既未遂等犯行，證人劉○○向被告購得毒品後如何處置，本與被告犯行之認定無涉；

又證人劉○○另經起訴判決之案件，至多僅係證人劉○○有無因供出被告為其毒品來源因而查獲及所涉犯之毒品案件能否依毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑之問題，尚與被告本件犯行並無直接關連。

而被告2度販賣價量非少之毒品與劉○○，其行為本既有助長毒品流通、戕害他人身心健康之虞，並不因被告是否主觀上確有散布毒品之動機而有不同，辯護人上開所陳，並不足再為有利被告之認定。

又被告之辯護人提出被告於108年11月至 000年00月間任職之天梵生命禮儀社之工作證明、101年8月20日加保至107年5月9日退保之勞保投保資料影本、被告女友張○○之戶口名簿影本、張○○租賃契約書影本、張○○之中低收入戶證明書影本、張○○子女之幼兒園、國小聯絡簿封面影本（見本院卷第67至83頁），無非證明被告前有正當職業、其女友租屋且係中低收入、女友之子女尚在就學等情，縱令屬實，亦無足認被告本件販賣第三級毒品犯行，有何犯罪情狀可憫恕之情事。

況原判決亦已就被告供承在禮儀社工作、月入約4萬多元、另有兼職販賣禮儀社相關商品、此部分收入約2萬多元、未婚、現與女友及女友的3個小孩同住、須分擔家裡生活開銷、每月須支付房租等情於量刑時審酌。

被告於本案販賣第三級毒品犯行，次數不僅止1次，且販賣價金均逾萬元，金額非低，數量分別高達50包、48包，均有相當之數量，顯非偶發單一所為，已有助長毒品流通、促成毒害之蔓延擴大，對於社會治安產生相當之負面影響，對照其於適用相關減刑規定後可得量處之刑罰範圍，應無過苛之嫌，亦不存在任何特殊之原因與環境，而在客觀上足以引起一般人之同情，難認有何適用刑法第59條酌減其刑之餘地。

被告上訴請求適用刑法第59條之規定酌減其刑云云，並無足採。

⒉再按刑之量定，係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項，故量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷。

苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例原則及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指為違法或不當（最高法院110年度台上字第4370號判決意旨參照）。

原判決就被告販賣第三級毒品未遂罪所量處之刑，已敘明以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，又嚴重影響社會治安，且施用毒品者容易上癮而戒除不易，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，竟為圖自己利益，販售第三級毒品，其行為對社會具有相當之危害性；

兼衡被告販賣第三級毒品之動機、目的、販賣之次數2次、對象僅有1人、交易毒品咖啡包之數量分別為50包、48包等犯罪情節，兼衡其自述為國中畢業之智識程度、在禮儀社工作、月入約4萬多元、另有兼職販賣禮儀社相關商品、此部分收入約2萬多元、未婚、現與女友及女友的3個小孩同住、須分擔家裡生活開銷、每月須支付房租6,000元及23,000元車貸、獲有醫院及民間團體所出具感謝狀及捐贈物品收據之生活狀況（見原審卷第175頁、第118頁至第120頁戶籍謄本影本、第122頁在職證明書、第124頁至第136頁及第180頁之感謝狀、收據影本）等一切情狀，各量處有期徒刑3年10月（2罪）。

再斟酌被告所犯2次販賣第三級毒品犯行罪質類同，且係於111年5月至8月間為之，犯罪時間間隔不長，並自整體犯罪過程之各罪關係、所侵害法益之同一性、數罪對法益侵害之加重效應及罪數所反應行為人人格及犯罪傾向等情狀，予以綜合判斷，就所犯販賣第三級毒品2罪，定其應執行有期徒刑4年2月。

且原判決亦說明被告依毒品危害防制條例第17條第2項偵查中及歷次審判中自白減輕其刑，並在此處斷刑之基礎上具體審酌刑法第57條各款所列情狀而對被告量處上述之宣告刑及定應執行之刑，已屬在罪責原則下適正行使其量刑裁量權，客觀上並未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則、比例原則無悖，難認有逾越法律所規定之範圍，或濫用其裁量權限之違法情形。

且原審已依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，最低刑度可至3年6月，原審斟酌上情各罪僅量處有期徒刑3年10月，係自最低刑度起量略加4月，且所定之執行刑僅有期徒刑4年2月，更僅係最重宣告刑（有期徒刑3年10月）以上略加4月，就各罪宣告刑及所定之執行刑甚屬寬宥。

從而，被告就量刑上訴所述之內容，或已為原判決科刑時所斟酌、或不足以影響於原判決之量刑基礎，原判決並無足以影響或動搖於其本旨之不當或違法。

⒊又按「受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。

二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者」，刑法第74條第1項定有明文。

本件經原審宣告有期徒刑3年10月、3年10月，定應執行刑為有期徒刑4年2月，即與刑法第74條第1項：「受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告」之緩刑要件不合，本案並不符合緩刑宣告之要件，自無從為緩刑之宣告，被告上訴請求宣告緩刑云云，自無理由。

㈢綜上所述，被告就原判決之刑提起一部上訴，並以前開情詞主張原判決量刑不當，為無理由，應予以駁回其上訴。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官蕭有宏提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 3 月 27 日
刑事第十二庭 審判長法 官 張 國 忠
法 官 李 雅 俐
法 官 陳 葳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

書記官 蔡 皓 凡

中 華 民 國 113 年 3 月 27 日

附錄法條：
毒品危害防制條例第4條第3項
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。