臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,113,上訴,14,20240328,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決
113年度上訴字第14號
上 訴 人
即 被 告 宋柏村
0000000000000000
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0000000000000000
選任辯護人 黃德聖律師（法扶律師）
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣彰化地方法院112年度訴字第550號中華民國112年10月19日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署112年度偵字第2280號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

壹、程序方面：

一、按被告於第二審經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決，刑事訴訟法第371條定有明文。

又按被告為接受文書之送達，應將其住居所或事務所向法院陳明，同法第55條第1項亦規定甚明。

是關於訴訟之文書，對被告之住所或居所中任何一處為送達，均屬合法，並於最先合法送達時，即已生送達之效力，起算其相關法定期間。

復按送達於住、居所、事務所或營業所，不獲會晤應受送達人者，亦無受領文書之同居人或受僱人時，得將文書寄存送達地之自治或警察機關，並作送達通知書，黏貼於應受送達人住居所、事務所或營業所門首，以為送達；

寄存送達，自寄存之日起，經10日發生效力，民事訴訟法第138條第1項、第2項定有明文；

前項寄存送達之規定，依刑事訴訟法第62條規定於刑事訴訟程序準用之。

故倘應送達被告之文書已合法寄存送達，不論應受送達人何時領取或實際有無領取，均不影響合法送達之效力（最高法院112年度台上字第2428號判決意旨參照）。

再徵諸民事訴訟法第138條第2項規定增訂之立法理由說明：「…。

至應受送達人如於寄存送達發生效力前領取寄存文書者，應以實際領取之時為送達之時，乃屬當然。」

之旨，故刑事判決之應受送達人如於寄存送達發生效力前領取該判決正本者，自應以其實際領取之時為送達之時（最高法院112年度台上字第2098號判決意旨參照）。

查，被告乙○○雖於113年1月4日經臺灣橋頭地方法院以113橋院雲刑繼緝字第6號發布通緝（見本院卷第119頁），惟被告於113年1月19日本院準備程序時到場，並陳明其住所為高雄市○○區○○○街00巷00號、居所為臺中市○○區○○路○段000號，訴訟文書請寄送至臺中市○○區○○路○段000號（見本院卷第64至69頁）。

本院第一次傳喚被告於113年2月22日進行審理程序，傳票已囑託郵務機關按址送達被告所陳明之上開住所及居所，皆因未獲晤本人，亦無受領文書之同居人或受僱人，故於113年1月10日將文書分別寄存於所轄派出所即高雄市政府警察局岡山分局壽天派出所、臺中市政府警察局清水分局梧棲分駐所（下稱梧棲分駐所），被告並於翌日前往梧棲分駐所領取寄存之傳票，此有送達證書、梧棲分駐所掛號函件訴訟文書領取情形在卷可稽（見本院卷第77至81頁），是第一次審理期日傳票已於113年1月11日發生合法送達被告之效力，合於刑事訴訟法第272條第1項前段「第一次審判期日之傳票，至遲應於7日前送達被告」之規定，嗣被告於第一次審理期日未到庭，其辯護人表示「被告半路拋錨，約需半小時才能到庭」，復稱「被告買錯票，現在在清水火車站。

請求改期。」

（見本院卷第93頁）。

本院遂改期第二次傳喚被告於113年3月14日進行審理程序，傳票已囑託郵務機關按址送達被告所陳明之上開住所及居所，皆因未獲晤本人，亦無受領文書之同居人或受僱人，分別於113年2月27、29日將文書分別寄存於上開所轄派出所，被告雖未前往領取寄存之傳票，此有送達證書在卷可參（見本院卷第99至101頁），惟寄存送達已分別於113年3月8日、11日（期間之末日為113年3月10日為星期日，以其休息日之次日代之）發生效力，堪認第二次審理期日傳票在該審理期日前已合法送達被告，被告嗣於第二次審理期日復未到庭，其辯護人表示「剛剛被告電話中表示，他今天早上發燒、身體不舒服、睡過頭，不會到庭。

他現在還在家裡，請求不待被告到庭，逕行審理。」

（見本院卷第123頁），本院再以公務電話詢問被告之前於準備程序陳明訴訟文書寄送住址有無變更，被告表示「未變更。

訴訟文書寄送同樣住址即可」，此有本院公務電話查詢紀錄表可憑（見本院卷第133頁）。

從而，被告固因另案逃匿而遭通緝，惟參諸上開被告於本院所陳及上開傳票送達情形，顯見被告確實居住於其所陳明之上開住、居所，並無刑事訴訟法第59條第1款所定「住、居所、事務所及所在地不明者。」

而需公示送達傳票之情形。

故本案審理期日傳票既經合法送達被告，被告無正當理由不到庭，本院自得不待其陳述，逕行判決，合先敘明。

二、本院審判範圍之說明：㈠按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第3項定有明文。

次按於上訴權人僅就第一審判決之刑提起上訴之情形，未聲明上訴之犯罪事實、罪名及沒收等部分則不在第二審審查範圍，且具有內部拘束力，第二審應以第一審判決關於上開部分之認定為基礎，僅就經上訴之量刑部分予以審判有無違法或不當（最高法院112年度台上字第322號判決意旨參照）。

復按刑事訴訟法第348條第3項所謂判決之「刑」，包括首為刑法分則各本條或特別刑法所規定之「法定刑」，次為經刑法總則或分則上加減、免除之修正法定刑後之「處斷刑」，再次為裁判上實際量定之「宣告刑」。

上訴人明示僅就判決之「刑」一部聲明上訴者，當然包含請求對於原判決量刑過程中所適用特定罪名之法定刑、處斷刑及宣告刑是否合法妥適進行審查救濟，此三者刑罰具有連動之不可分性。

第二審針對僅就科刑為一部分上訴之案件，祇須就當事人明示提起上訴之該部分踐行調查證據及辯論之程序，然後於判決內將聲明上訴之範圍（即上訴審理範圍）記載明確，以為判決之依據即足，毋庸將不在其審判範圍之罪（犯罪事實、證據取捨及論罪等）部分贅加記載，亦無須將第一審判決書作為其裁判之附件，始符修法意旨（最高法院112年度台上字第2625號判決意旨參照）。

㈡本案係被告於法定期間內上訴，檢察官則未於法定期間內上訴，而觀諸被告刑事聲明上訴狀、刑事上訴理由狀皆未明示就原判決之一部聲明上訴（見本院卷第11至18頁），其上訴範圍尚有未明，本院已於準備程序就此為闡明，以釐清上訴範圍，被告已明示僅就原判決之量刑提起上訴（見本院卷第64頁），並以書狀撤回量刑以外其餘部分之上訴，有撤回上訴聲請書在卷可稽（見本院卷第71頁），揆諸前揭說明，本院僅須就原判決所宣告之「刑」有無違法或不當進行審理，至於原判決就科刑以外之犯罪事實、罪名及沒收部分之認定或判斷，既與刑之判斷尚屬可分，且已經被告撤回上訴而不在上訴範圍之列，即非本院所得論究。

從而，本院自應以原判決所認定之犯罪事實為基礎，據以衡量被告針對「刑」部分不服之上訴理由是否可採。

另本案據以審查量刑妥適與否之犯罪事實及罪名，均如原判決所載，不再予以記載。

貳、本院之判斷：

一、刑之加重、減輕：㈠按前階段被告構成累犯之事實及後階段應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎。

此為最高法院最近統一之見解。

次按累犯之加重，係因犯罪行為人之刑罰反應力薄弱，需再延長其矯正期間，以助其重返社會，並兼顧社會防衛之效果，與前後所犯各罪類型、罪名是否相同或罪質是否相當，無必然之關連。

又依司法院釋字第775號解釋意旨，關於刑法第47條第1項累犯加重本刑之規定，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題，祗在法院認為依個案情節應量處最低法定刑，又無法適用刑法第59條酌量減輕其刑時，始得依該解釋意旨裁量不予加重「最低本刑」（最高法院111年度台上字第2825號判決意旨參照）。

查，本案就被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，檢察官於起訴書已敘及「乙○○前於民國106年間，因詐欺案件，經臺灣屏東地方法院以110年度簡字第65號判決判處有期徒刑4月，於110年10月13日易科罰金，視為有期徒刑執行完畢。」

、「被告乙○○前有犯罪事實欄所載之有期徒刑執行完畢紀錄，有本署刑案資料查註記錄表1份附卷為憑，其於5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，衡諸被告乙○○所犯前案之犯罪類型雖不同，但於短時間內再犯，足認其法遵循意識仍有不足，對刑罰之感應力薄弱，加重其法定最低度刑，並無司法院大法官釋字第775號解釋意旨所指可能使被告所受刑罰超過其應負擔罪責之疑慮，請依刑法第47條第1項規定，加重其刑」之旨（見起訴書第1、4頁），於本院審理時亦為相同之主張（見本院卷第126至127頁），足見檢察官就被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，皆已主張並具體指出證明之方法，並經原審及本院踐行調查、辯論程序（見原審卷第195頁；

本院卷第126至127頁）。

被告前因詐欺案件，經臺灣屏東地方法院以110年度簡字第65號判決判處有期徒刑4月確定，於110年10月13日易科罰金執行完畢乙情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷足佐（見本院卷第39至40頁），其受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，觀諸被告構成累犯之前案為詐欺罪，與本案販賣毒品之犯罪類型、態樣固有不同，惟均係故意犯罪，又被告於前案易科罰金執行完畢後，理應產生警惕作用，期能因此自我控管，不再觸犯有期徒刑以上之罪，然不到1年半即再犯本案（於前案執行完畢5年內之前中階段），參以，被告應知毒品嚴重戕害健康，竟由侵害個人財產法益之詐欺行為，轉為戕害他人之販賣毒品行為，助長毒品氾濫，影響國人健康，對社會治安為危害甚鉅、罪質較重之本案，足見被告有其特別惡性，前案之徒刑執行未能收得明顯之預防、教化之效，其對於刑罰之反應力顯然薄弱，則依本案之犯罪情節觀之，並無司法院釋字第775號解釋所指一律加重最低法定刑，致生被告所受之刑罰超過其所應負擔之罪責，其人身自由因此遭受過苛之侵害，而不符罪刑相當原則、比例原則之情事，故有加重其刑予以延長矯正其惡性此一特別預防之必要，爰依刑法第47條第1項前段規定，就被告本案所犯加重其刑。

辯護意旨指摘原判決未審酌司法院大法官會議釋字第775號解釋意旨裁量是否加重最低本刑，有判決適用法則不當之違法等語（見本院卷第13至17、54至56、127頁），於法未洽，難以憑採。

㈡被告已著手販賣第三級毒品之實行，因佯裝買家之員警自始無購買毒品之真意，屬未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。

㈢按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。

查，被告於偵查、原審及本院審理中，均自白本案販賣第三級毒品犯行，應依上開規定減輕其刑。

㈣被告所犯有前開刑之加重及二種以上刑之減輕事由，爰依刑法第71條、第70條規定先加重後遞減輕之。

至原判決僅敘明「被告有上開數種減輕事由，應依刑法第70條之規定遞減之。」

（見原判決第5頁理由欄三論罪科刑《原判決誤載為二論罪科刑》㈤⒉），未明白敘明先依累犯規定加重其刑之旨，惟已詳述本案應依累犯之規定加重情形之旨甚明（見原判決第5頁理由欄三論罪科刑《原判決誤載為二論罪科刑》㈣⒉），足見此部分顯係漏載，雖有微疵，惟於結果並無影響，由本院逕予補充即足，無據此撤銷原判決之必要，附此敘明。

㈤按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。

且如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之（最高法院98年度台上字第6342號判決意旨參照）。

又該條規定犯罪情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，固為法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。

是為此項裁量減刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形（最高法院88年度台上字第6683號判決要旨參照）。

而是否依刑法第59條規定酌量減輕其刑，本屬法院自由裁量之職權，縱未依該規定酌減其刑，亦無違法可言（最高法院113年度台上字第89號判決意旨參照）。

查，本案被告販賣毒品之次數僅有1次，且未得逞，其犯罪情節固與毒品大、中盤之毒梟有別，惟毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪之法定刑為「7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，又經分別依刑法47條第1項、第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項之規定，先加重後遞減輕，調整其處斷刑後，最低可判處之刑為有期徒刑1年10月，已難認有何處以最低刑度猶嫌過重之情形；

衡以，毒品對國民健康及社會治安危害至深且鉅，販賣毒品加速毒品擴散，參以，近年來毒品犯罪查緝之數據，首次施用毒品之年齡有逐漸降低之趨勢，而毒品咖啡包即為近年來快速崛起之新興毒品，有日益氾濫之趨勢，並以青少年為濫用大宗，且販毒者常以別出心裁或易使人降低戒心之外包裝掩飾毒品，以吸引青少年注意，誘發好奇心，及降低防備，進而吸食，戕害青少年及國民健康至鉅，間接侵蝕國本。

又施用毒品者常因成癮不可自拔，而花費鉅資購買毒品導致傾家蕩產，甚至鋌而走險犯下各種財產或暴力犯罪，衍生諸多家庭與社會問題，販賣之行為情節尤重，更應嚴加非難。

被告因貪圖不法利益，販賣毒品，其所為不唯戕害購毒者之身心健康，且助長毒品流通，危害社會治安，倘動輒遽予憫恕被告而減輕其刑，除對其個人難收改過遷善之效，無法達到刑罰特別預防之目的外，亦易使其他販毒之人心生投機、甘冒風險繼續販毒，無法達立法所欲遏阻販賣毒品犯罪及擴散之一般預防目的，不符我國禁絕毒品來源，使國民遠離毒害之刑事政策。

參以，被告係透過社群軟體TWITTER在他人張貼之「尋中部裝備商」貼文內留言「私」公開顯示欲販賣毒品聯絡資訊，其散布力強大，對於國民健康及社會治安危害潛在危害非微，幸為警及時查緝始未得逞。

故本院綜合被告全部犯罪情狀以觀，認本件犯行在客觀上尚無何足以引起一般人同情而認科以最低刑度仍嫌過重之情形，自難依刑法第59條之規定減輕其刑，附此敘明。

㈥綜上，原判決已載敘本案被告犯行符合累犯要件，參酌司法院釋字第775號解釋意旨，裁量應依刑法第47條第1項規定加重其刑之理由，及本案符合刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項自白減輕其刑之規定，並分別依上開規定先加重後遞減輕其刑，復說明本案犯罪情狀不符合刑法第59條情輕法重顯可憫恕之規定等旨，經核此部分刑之加重、減輕事由之論斷皆無違誤。

故被告上訴主張其前案與後案犯罪類型、行為態樣不同，指摘原審依累犯規定加重其刑，有違司法院釋字第775號解釋意旨，而有違誤等語，並無足採。

二、按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。

又按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法；

且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或過輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重。

查，原判決以行為人之責任為基礎，審酌被告被告基於牟利之動機，以由被告於社群網站上刊登販賣內含第三級毒品咖啡包，並與喬裝買家之員警約定買賣標的、價金及交付地點，復由原審同案被告陳暐諺（下逕稱其名）面交本案毒品咖啡包之手段販賣毒品。

復斟酌被告之智識程度、家庭生活經濟狀況。

並考量被告無視毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，且嚴重影響社會治安，販賣行為情節尤重，更應嚴加非難，而為本案販賣第三級毒品犯行，肇生他人施用毒品之來源，戕害國民身心健康，且有滋生其他犯罪可能之違反義務程度及所生危險，及被告販賣之種類為含4-甲基甲基卡西酮成分咖啡包，且因佯裝為買家之員警本無購買毒品意思而僅構成未遂犯，再審酌本案交易毒品之數量為15包，數量非鉅，且尚未獲有利益，被告於本案之分工，陳暐諺為販賣本案毒品咖啡包之提供者，惡性較重等情，暨被告始終坦承犯行之犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑2年，已詳述其科刑所憑之依據，並具體斟酌刑法第57條各款所列情狀而為量定，已兼顧相關有利與不利之科刑資料，且客觀上並未逾越法定刑度或範圍，亦無輕重失衡或偏執一端情形，無違比例原則、平等原則，與罪刑相當原則無悖，核屬妥適。

甚且，被告明知毒品對人體危害之鉅，且施用毒品足造成施用者生理成癮性及心理依賴性，導致精神障礙與性格異常，甚至造成生命危險，嚴重戕害國人身體健康，詎透過散布力強大之社群軟體推特販賣毒品欲牟利，幸為警及時查緝始未得逞，原判決僅於最低法定刑酌加有期徒刑2月，已屬低度量刑，顯見已給予極大之寬減。

從而，原審量定之刑並無違誤或不當，核屬法院裁量職權之適法行使，應予維持。

至辯護意旨指摘被告實際上在本件販賣毒品裡面參與之角色極為輕微，並非重要或不可或缺之一部分，反而是陳暐諺持有毒品，且出賣的數量及價格都是由其單方決定，因論以累犯加重刑責，並量處與陳暐諺相同之刑度，顯然過重，刑度評價顯然有所失衡等語（見本院卷第17至18、56至57、127頁）。

惟本案毒品咖啡包雖係陳暐諺提供，惟被告與陳暐諺販賣毒品咖啡包模式係由被告於散布力強大之社群網站上刊登販賣毒品咖啡包訊息，並與喬裝買家之員警約定買賣標的、價金及交付地點，復由陳暐諺面交之方式為之，足見被告與陳暐諺2人各司其職，彼此分工，被告與陳暐諺所分擔之行為均係遂行犯罪不可或缺之一環，無論被告有無最終價格決定權，然被告散布販賣毒品咖啡包之訊息對於犯罪之實現之重要性並不亞於毒品提供者，故2人於本案所居之地位差異甚小，況原判決尚認陳暐諺為販賣本案毒品咖啡包之提供者，惡性較重，已對被告為有利之認定，衡以，被告構成累犯，且應加重其刑，原判決因而量處與陳暐諺相同之刑度，符合罪刑相當原則，並無輕重失衡，違反比例原則、公平原則。

故辯護意旨此部分指摘，並非可採。

三、綜上，被告就原判決之刑聲明一部上訴，以原審依刑法第47條第1項規定加重其刑及量刑過重，有違罪刑相當原則、比例原則、公平原則各節，指摘原判決違法或不當，皆無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。

本案經檢察官鄭文正提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 3 月 28 日
刑事第五庭 審判長法 官 張 智 雄
法 官 林 源 森
法 官 陳 鈴 香
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

書記官 羅 羽 涵

中 華 民 國 113 年 3 月 28 日

附錄科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。