臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,113,上訴,144,20240403,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決
113年度上訴字第134號
113年度上訴字第144號
上 訴 人
即 被 告 王震文
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指定辯護人 本院公設辯護人林欣誼
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院112年度訴字第361號、第377號中華民國112年11月30日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署111年度偵字第15167號、第18481號；
追加起訴案號：112年度偵字第2530號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於罪刑部分均撤銷。

王震文犯販賣第三級毒品而混合兩種以上之毒品未遂罪，處有期徒刑貳年；

又犯販賣第三級毒品而混合兩種以上之毒品罪，處有期徒刑貳年拾月；

又犯販賣第三級毒品而混合兩種以上之毒品未遂罪，處有期徒刑貳年。

應執行有期徒刑參年貳月。

理 由

一、本案審判範圍㈠刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」，而其立法理由指出：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。

如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍」。

是科刑事項已可不隨同其犯罪事實而單獨成為上訴之標的，且上訴人明示僅就量刑部分上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否的判斷基礎。

㈡上訴人即被告（下稱被告）王震文原不服第一審判決（下稱原判決）全部提起上訴（見本院113上訴134卷【下稱本院卷】第11至16頁），檢察官未上訴，被告於本院審理時表示僅就原判決之量刑部分上訴，撤回對於原判決犯罪事實及沒收部分之上訴（見本院卷第116頁），有「撤回上訴聲請書」1份在卷（見本院卷第125頁）可參。

依刑事訴訟法第348條第3項規定，本院審判範圍僅就原審判決量刑妥適與否進行審理。

參照最高法院112年度第1次刑事庭庭長、審判長會議紀錄，犯罪事實、證據取捨及論罪、沒收等部分均不再予以記載。

二、被告上訴意旨略以：㈠被告本案雖該當累犯，但被告成立累犯之前案所犯係詐欺、施用毒品罪，與本案販賣第三級毒品罪之罪質不同、侵害法益不同，參諸施用毒品罪具有成癮性、再犯率高之特質及案發時間距前案執行完畢日有相當間隔，依此尚無法認定被告主觀上具有特別惡性或反社會人格，而有對刑罰反應力薄弱之情形，自無再依刑法第47條第1項規定加重其刑之必要。

㈡就追加起訴部分，係被告向檢察官表達另有交寄他人，坦承有其他販毒情形，再由檢察官指揮臺中市政府警察局第一分局進一步調查，經調閱超商交貨便相關資料循線查獲被告有交寄並販賣毒品與沈裕舜等情，符合自首之規定，請求依刑法第62條前段規定減輕其刑。

㈢被告所為部分犯行之販賣對象係辦案、伺機逮捕之員警，惟未遂犯，毒品並未流入市面，造成危害，販賣與沈裕舜部分，數量及金額均非甚巨，惡性不如大量走私進口或長期販賣毒品者，犯罪情節尚屬輕微，又被告已為犯罪事實之自白，並供出上手「小陳」之人，配合偵查，再者被告犯罪動機係因車禍受傷而無法正常工作，沒有經濟收入足以維持生活致販賣毒品，請求依刑法第59條規定減輕其刑。

㈣被告犯罪動機係因車禍受傷無法正常工作，沒有經濟收入足以維持生活致販賣毒品，又已坦承犯行，供出上手，足見被告有悔悟之心，懇請從輕量刑。

三、本院就被告上訴有無理由之判斷說明 ㈠被告就原審判決事實一、㈠、㈢所為，均係犯毒品危害防制條例（下稱毒品條例）第9條第3項、第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪；

就事實一、㈡所為，係犯毒品條例第9條第3項、第4條第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上毒品罪。

公訴意旨認被告就原審判決事實一、㈠、㈢僅該當毒品條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪嫌，就事實一、㈡僅該當毒品條例第4條第3項之販賣第三級毒品既遂罪嫌，起訴法條均未當，均應於起訴、追加起訴之基本社會事實同一範圍內予以變更如上。

被告所犯前開3罪，均應依毒品條例第9條第3項規定加重其刑。

又被告前因詐欺、施用毒品等案件，分別經法院判處有期徒刑1年10月、3月確定，經接續執行後，於106年8月17日縮刑假釋出監，至107年7月9日期滿未經撤銷以已執行論等情，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，經檢察官於起訴書、追加起訴書載明及提出刑案資料查註紀錄表為佐證，顯見被告確有構成累犯事實之前案，又檢察官於起訴書、追加起訴書亦敘明被告於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，請依刑法第47條第1項規定加重其刑等語，本院審酌被告前案所犯包含施用毒品案件，理應知道毒品之危害，竟於本案中上升惡性至販賣毒品，未見前案徒刑執行之教訓，爰就其所犯3罪均依刑法第47條第1項規定加重其刑。

被告就原審判決事實一、㈠、㈢均係未遂犯，均依刑法第25條規定減輕其刑。

被告就原審判決事實一、㈠、㈡、㈢所示犯行均於偵查及審判中均自白犯行，依毒品條例第17條第2項規定減輕其刑。

又經函詢被告是否符合供出毒品來源因而查獲共犯或正犯一節，經臺灣彰化地方檢察署、臺中市政府警察第一分局、彰化縣警察局員林分局、臺南市政府警察局第二分局，回函均略以：未因被告供述查獲毒品上游，有臺中市政府警察局第一分局112年5月1日中市警一分偵字第1120019615號函、臺灣彰化地方檢察署112年5月2日彰檢原揚111偵15167字第11290199460號函、原審法院公務電話紀錄、112年4月26日職務報告、臺南市政府警察局第二分局113年2月3日南市警二偵字第1130071912號函在卷（見原審112訴361卷第69、77、139至141頁；

本院卷第91頁）可查，自均無毒品條例第17條第1項規定之適用。

㈡被告上訴意旨以其雖該當累犯，然前案所犯與本案之罪質不同、侵害法益亦不同，無加重其刑之必要等語。

然累犯之立法意旨，在於行為人前已因犯罪而經徒刑執行完畢或一部之執行赦免後，理應產生警惕作用，返回社會後能因此自我控管。

於行為人故意再犯有期徒刑以上之罪之情形，其對於刑罰之反應力顯然薄弱，乃由法院裁量是否加重最低本刑，以符罪刑相當之原則，非必以前後所犯兩罪須為同一罪名，或所再犯之罪其罪質與前罪相同或相類之犯行為必要（不以相同罪名為限）（最高法院112年度台上字第2791號判決意旨參照）。

是以，被告本案所犯販賣第三級毒品而混合二種以上毒品罪，雖與構成累犯之前案詐欺、施用第二級毒品並不完全相同，然前案施用毒品與本案販賣毒品均屬毒害，除自身施用外，尚因欠缺金錢之故進而販毒，危害尤甚。

是原審認為被告對於刑罰之反應力薄弱，依其所犯情節，並無因累犯加重其刑，致使其所受刑罰超過所應負擔罪責，或其人身自由因此遭受過苛侵害之情形，經裁量上情後予以加重其刑，與罪刑相當原則、比例原則無違。

被告此部分上訴意旨自無可採。

㈢被告主張原審判決事實一、㈡該當自首規定，應依刑法第62條前段規定減輕其刑等語。

按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62條前段定有明文。

該條所規定之自首，須對於未發覺之罪為之而受裁判者，始克當之。

所謂未發覺，乃指犯罪事實未為有偵查犯罪職權之公務員所發覺，或犯罪事實雖已發覺，而犯人為誰，尚不知者而言（最高法院72年度台上字第6293號判決意旨參照），固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；

但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院72年度台上字第641號判決意旨參照）。

所謂自承犯罪，係指自承犯罪事實，雖不以犯罪事實全部合致為必要，但必已至可得特定犯罪事實之梗概為必要，始足當之（最高法院108年度台上字第4249號判決意旨參照）。

查被告因原審判決事實一、㈠㈢所示犯行，於111年9月28日經警查獲後，於111年9月29日偵查中經檢察官訊以：「你都是透過TWITTER上販賣？」時，供稱：「是，交易有面交、寄送，面交收現，寄送請買家匯到遠東銀行帳戶。

但目前大多數是面交，只有兩次匯款，另外一次匯款是在警方喬裝買家匯款後約一個禮拜，那次是3包新臺幣（下同）1千元，這次沒有算到運費。」

（見111偵15167卷第153、155頁）。

檢察官獲悉被告可能有其他販毒情資後，隨即指揮彰化縣警察員林分局偵查佐劉○河繼續追查有無被告所指上開情事，並由臺中市政府警察局第一分局簡○豪共同配合偵辦，經警方根據調取之超商交貨便及被告使用之陳佑翰遠東銀行帳戶資料，獲悉在警方喬裝買家（111年9月5日）向被告以超商交貨便方式購毒後之一週內，亦即被告於111年9月9日有以超商交貨便方式寄交物品之紀錄，通知取件人沈裕舜到案說明，沈裕舜於112年1月5日到警局說明確有以TWITTER、超商交貨便的方式向被告購買毒咖啡包10包、3千元，我們才確認有這次交易，警方才在112年2月2日製作被告的警詢筆錄，被告確實承認有販賣毒咖啡包與沈裕舜一事，已經證人即偵查佐簡○豪於本院審理時證述明確（見本院卷第169至179頁），並再證稱：在檢察官指揮我們追查被告有無以超商交貨便方式販賣與他人之前，我們並沒有任何依據懷疑被告還有透過TWITTER來賣給其他購毒者，我就是依照檢察官的指示，我們並不知道被告還有販賣毒咖啡包給其他人的情資，檢察官也沒有告知我們被告具體買家的對象（見本院卷第173、174、175頁），並提出檢察官發交偵辦之指示對話內容1份附卷（見本院卷第183頁）可稽，此亦與臺中市政府警察局第一分局112年7月20日中市警一分偵字第1120034820號函復原審稱：案係被告向檢察官表達另有交寄予其他人，再由檢察官指揮本分局進一步調查，經調閱超商交貨便相關資料後，循線追查被告亦有交寄販賣毒品咖啡包予沈裕舜等情，有該函文在卷（見原審112訴377卷第87頁）可參。

堪認警方於111年9月28日查獲被告如原審判決事實一、㈠㈢所示犯行之際，原不知被告另有事實一、㈡販毒犯行，檢察官亦係於111年9月29日偵查過程中，經被告自行供出還有1次也是以超商交貨便的方式進行交易，時間是在事實一、㈠後約一週左右，才指揮警方偵辦，警方根據被告上開供述亦確實查獲沈裕舜於111年9月9日向被告購買毒咖啡包一事，再詢問被告後也坦承該次犯行，並於警偵訊及法院審理期間均坦承犯行，接受裁判，足見被告應係在檢察官、警方均尚不知被告另有該次販毒咖啡包與沈裕舜之犯罪嫌疑前，即已供出此部分犯情。

雖被告首度向檢察官供述之情節為「販賣3包毒咖啡包1千元」，與實際上沈裕舜到案後所稱「販賣10包毒咖啡包3千元」並不完全相符，此恐係被告記憶模糊之故；

惟其既就販賣時間是在事實一、㈠後之約一週內、也是用相同超商交貨便方式寄送、所販賣之物品亦為毒咖啡包等情，業已經被告於檢察官偵查中主動供出此次販毒交易之梗概，而足特定其該次販毒犯行，自仍應從寬認定被告係在有偵查犯罪職權之機關發覺其事實一、㈡所示犯行前，即已坦承犯行，並已提供具體情資供檢警單位查證，經查證後亦確實查獲被告另行販賣毒咖啡包與沈裕舜一事，其迭自偵審期間始終坦承犯行，接受裁判，業已符合自首之規定，審酌其此部分情節，認合依刑法第62條前段規定減輕其刑。

至臺灣彰化地方檢察署以112年7月28日彰檢曉揚112偵2530字第11290348400號復原審稱：「本案係檢察官發覺被告利用金融帳戶收取販毒所得，指示警方調閱該帳戶交易明細，並比對被告超商之寄件資料後，始鎖定交易對象沈裕舜，故被告僅坦承有其他販毒情形，並未主動供出特定對象」（見原審112訴377卷第89頁），惟經證人簡○豪到庭證述確認是因被告供出有以相同方式販賣毒咖啡包之情資後，檢察官才發交警方偵辦，並查證屬實，而查獲被告之際並未根據被告手機進一步查證有無其他購毒者，直到檢察官通知警方才繼續追查，復經證人簡○豪證述明確（見本院卷第176、177頁），而被告本以TWITTER網路方式販毒，買賣雙方鮮有以真實姓名進行交易者，其手機亦經警方查扣而無從再從手機資訊獲悉其另次販毒之細節，然被告既已主動供述有以相同模式販毒之次數、時間、毒品種類、方式等資訊，足以讓檢警鎖定特定的交易對象，雖未能供述具體且特定之購毒者，仍無礙於在檢警機關尚不知事實一、㈡所示犯行前，其自行供出並主動接受裁判之認定，附此說明。

㈣刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。

此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；

惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。

倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。

衡以毒品之危害，除戕害施用者之身心健康外，復因毒品施用者為取得購買毒品所需之金錢，亦衍生家庭、社會治安問題。

查被告係以在社群通訊軟體TWITTER張貼販毒訊息，對不特定人散布販毒消息，危害層面較廣，甚至以超商交貨便方式交付毒品，造成毒品之流竄，危害社會治安，末此為甚。

被告本案所犯販賣第三級毒品混合二種以上毒品既未遂罪，依累犯規定加重，再依毒品條例第17條第2項或併依刑法第25條第2項、第62條前段規定減輕其刑後，其法定刑度與其所犯罪情節相較，實難認有何值得情堪憫恕之情形，自均無刑法第59條酌減輕其刑規定之適用。

四、本院之判斷㈠原審認為被告本案犯罪事證均明確，固非無見，惟原審於判決主文欄、事實欄及論罪時均載明被告就事實一、㈠、㈢均係犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，就事實一、㈡則犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪，於論罪引用法條時，卻分別引用毒品條例第9條第3項、第4條第6項、「第2項」及同條例第9條第3項、第4條「第2項」之販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品未遂及既遂罪之條文（見判決書第7頁第5、7、13、14列），明顯有誤，未予正確適用法條，而有未洽。

又被告就原審判決事實一、㈡部分，經本院傳訊證人簡○豪調查後，認為被告此部分犯行應符合自首要件，原審未及審酌，同亦未洽。

被告上訴意旨就原審判決事實一、㈡部分主張應符合自首要件，應予減輕其刑，指摘原判決該部分不當，自屬有據，另主張不依累犯規定加重、應有刑法第59條規定酌減輕其刑之適用等，指摘原判決事實一、㈠㈡㈢不當，則均屬無據，惟原審判決罪刑部分既有如上可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決關於罪刑部分予以撤銷改判，原所定應執行之刑亦失所附麗，併予撤銷。

㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，嚴重影響社會治安，竟販賣混合2種以上第三級毒品之咖啡包供人施用，毒害尤其嚴重，其所為肇生他人依賴毒品，戕害國民身心健康，且有滋生其他犯罪之可能，對社會所生危害程度非輕；

惟念被告犯後均坦承所有犯行，犯後態度良好；

兼衡被告自述○○肄業，智識程度普通，入監前擔任○○○○○○，月收入約0萬左右，家裡有父親、祖父母之生活狀況（見原審112訴361卷第212頁）等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，並審酌被告就所犯3罪，犯罪態樣相似、日期相近，手段、動機均相同，且上開二罪所侵害者，均非不可替代或不可回復之個人法益等情狀，雖有數罪，然對法益侵害之加重效應不高，可非難性重複程度較高，爰定其應執行刑如主文第2項所示。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，判決如主文。

本案經檢察官蔡勝浩提起公訴，檢察官林蓉蓉到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 4 月 3 日
刑事第九庭 審判長法 官 紀 文 勝
法 官 紀 佳 良
法 官 賴 妙 雲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

書記官 黃 湘 玲

中 華 民 國 113 年 4 月 3 日
【附錄論罪科刑法條】
毒品危害防制條例第4條第3項
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第9條第3項
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。