臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,113,上訴,149,20240425,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決
113年度上訴字第149號

上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 陳躍中
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上列上訴人因被告妨害秩序等案件，不服臺灣臺中地方法院111年度訴字第1779號中華民國112年11月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署111年度偵字第23447號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、丙○○（依修正前民法規定，於行為時尚非成年人）、謝永興、毛鴻麒、張弘旻（上3人由原審法院另行審結）及少年丁○○(民國00年0月生，真實姓名、年籍均詳卷，由警方另行調查)等人，於110年12月22日20時27分，由臺中市○○區○○○路000號遠雄之星六期大樓側門走出，適遇乙○○在該處，乙○○認謝永興等一行人一直看著他，乃詢問：「有什麼事情，看什麼（台語）」，謝永興乃認乙○○說話口氣不佳，因而心生不滿，竟與毛鴻麒、丙○○、張弘旻及少年丁○○共同基於傷害之犯意聯絡，謝永興先上前，在上開大樓前方之道路徒手毆打乙○○，乙○○遭毆打，後退並跌坐人行道上，毛鴻麒見狀帶同丙○○、張弘旻及少年丁○○徒手圍毆及以腳踹乙○○，共同毆打乙○○，致乙○○因而受有頭部鈍挫傷合併輕微腦震盪、右眼結膜下出血、腹部鈍挫傷、四肢多處鈍挫傷及擦傷等傷害。

嗣經警方獲報到場處理，並調閱現場監視器後，始循線查悉上情。

二、案經乙○○訴由臺中市政府警察局清水分局報告臺灣臺中地檢署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力：㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。

查，本案判決所引用之被告丙○○以外之人於審判外之言詞或書面陳述，檢察官及被告於本院審理程序調查證據時均表示沒有意見，復未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第80至97頁），本院審酌各該證據作成時之情形，亦無違法或不當取證之瑕疵，且均與本案之待證事實有關，以之作為本件之證據亦無不適當之情形，認均有證據能力。

㈡按傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。

本件判決以下引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，經本院於審理時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實均具有關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上揭事實，業據被告於偵查中、原審及本院審判中均坦承不諱，並經證人即告訴人乙○○證述綦詳，復核與證人即原審同案被告謝永興、毛鴻麒、張弘旻（上3人下均逕稱其名）證述情節大致相符，另有臺中市政府警察局清水分局大秀派出所111年4月12日警員戊○○職務報告書、監視器畫面翻拍照片、犯罪現場指認監視器畫面、證人即謝永興之配偶己○○（下逕稱其名）指認電梯監視器畫面、告訴人於110年12月24日門診拍攝傷勢照片、指認犯罪嫌疑人紀錄表（告訴人指認謝永興、張弘旻、毛鴻麒、被告；

己○○指認張弘旻、毛鴻麒、被告、謝永興）、童綜合醫院一般診斷書、告訴代理人王慧華112年9月13日庭呈告訴人受傷照片、臺中市○○區○○○路000號前GOOGLE街景畫面擷圖及本院勘驗現場監視器光碟結果及附件在卷可稽，是足認被告之自白與事實相符，堪可採信。

㈡綜上，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

三、論罪部分：㈠核被告所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪。

㈡被告與謝永興、毛鴻麒、張弘旻、少年丁○○就上開犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

㈢按成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段定有明文，該條項所稱之「成年人」，應依民法規定認定。

而民法第12條規定雖於110年1月13日修正，並依民法總則施行法第3條之1規定，於本件被告行為後之112年1月1日施行，惟修正後規定以「滿18歲為成年」，較諸修正前規定「滿20歲為成年」，更為擴大「成年人」適用範圍，經比較新舊法結果，並未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，應依修正前民法第12條規定認定被告是否該當兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定所稱之「成年人」。

查，被告為00年0月00日生，有其個人戶籍資料查詢結果可憑（見原審卷第21頁），是本案被告行為時僅年滿19歲，依修正前民法第12條規定非屬成年人，尚無「成年人故意對少年犯罪」加重其刑規定之適用，附此敘明。

四、不另為無罪諭知部分:㈠公訴意旨另略以：被告於上揭時、地與謝永興、毛鴻麒、張弘旻、少年丁○○共同基於妨害秩序之犯意聯絡，在公眾得出入之上址前的馬路、人行道上，共同為上開傷害犯行，即以此方式實施強暴行為，妨害公共秩序及公眾安寧，因認被告另涉犯刑法第150條第1項後段之在公眾得出入之場所聚集三人以上下手實施強暴罪嫌等語。

㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；

不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。

刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。

事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。

認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；

然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法（最高法院30年上字第816號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。

再按檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例意旨參照）。

㈢公訴意旨認被告涉犯上開妨害秩序罪嫌，無非係以本案發生時間雖屬晚間，然並非深夜凌晨，且被告等人等下手實施強暴行為之地點在公眾往來之道路、人行道，當時亦有人車往來，有監視器畫面擷圖在卷可參，顯見對往來公眾所造成之生命身體健康等危險大增，破壞公共秩序之危險程度升高，為其主要論據。

檢察官上訴意旨再以本件案發處所即臺中市○○區○○○路000號前遠雄之星六期大樓側門旁，係店面林立之處所，亦係住戶車輛進出場所，且該棟遠雄之星大樓總戶數多達642戶，附近不論是○○○路，或○○路均有多棟戶數達百餘戶之住宅大樓，故案發地點顯乃不特定多數人得以出入之場所，而屬公共場所至明。

本件案發時間係在晚間8時27分許，又係在住宅大樓林立之道路旁行人步行及車輛往來頻繁處所，被告等聚集人數多達5人，其等對告訴人施以上開強暴行為，乃為公眾所得共見共聞，本件發生時間雖屬晚間，然案發時間並非深夜凌晨，在公眾往來之道路、人行道，當時亦有人車往來，亦有監視器畫面擷圖在卷可參，告訴人遭受被告等毆打及踹踢，受有頭部鈍挫傷合併輕微腦震盪、右眼結膜下出血、腹部鈍挫傷、四肢多處鈍挫傷及擦傷，可謂是遍體鱗傷，顯見被告等施暴時之粗暴惡行及告訴人遍體受傷之慘狀乃為往來人車所共同目睹，足見被告等人之暴行對往來公眾所造成之生命身體健康等危險大增，破壞公共秩序之危險程度升高，由此形成之暴力威脅情緒或氛圍所營造之攻擊狀態，顯已波及蔓延至周邊不特定、多數或隨機之人或物，而使公眾或不特定之他人產生危害、恐懼不安之感受，指摘原判決此部分認定有違誤等語。

㈣經查：⒈按刑法第150條聚眾施強暴脅迫罪，原規定之構成要件「公然聚眾」部分，於109年1月15日修正為「在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上」。

又該條之修法理由固說明：倘3人以上，在公共場所或公眾得出入之場所聚集，進而實行強暴脅迫（例如：鬥毆、毀損或恐嚇等行為）者，不論是對於特定人或不特定人為之，已造成公眾或他人之危害、恐懼不安，應即該當犯罪成立之構成要件，以符保護社會治安之刑法功能之旨。

然依本罪之規定體例，既設於刑法第二編分則第七章妨害秩序罪內，則其保護之法益自係在公共秩序及公眾安寧、安全之維護，使其不受侵擾破壞。

是本罪既係重在公共安寧秩序之維持，故若其實施強暴脅迫之對象，係對群眾或不特定人為之，而已造成公眾或他人之危害、恐懼不安致妨害社會秩序之安定，自屬該當。

惟如僅對於特定人或物為之，基於本罪所著重者係在公共秩序、公眾安全法益之保護，自應以合其立法目的而為解釋，必其憑藉群眾形成的暴力威脅情緒或氛圍所營造之攻擊狀態，已有可能因被煽起之集體情緒失控及所生之加乘效果，而波及蔓延至周邊不特定、多數、隨機之人或物，以致此外溢作用產生危害於公眾安寧、社會安全，而使公眾或不特定之他人產生危害、恐懼不安之感受，始應認符合本罪所規範之立法意旨。

如未有上述因外溢作用造成在該場合之公眾或他人，產生危害、恐懼不安，而有遭波及之可能者，即不該當本罪之構成要件（最高法院110年度台上字第6191號判決意旨參照）。

⒉本件被告等人共同對告訴人施以強暴之處所在臺中市○○區○○○路000號遠雄之星六期大樓前方之人行道，鄰近該大樓住戶出入之側門及車道口，該大樓樓下有店面，前方則為雙向二車道之道路等情，有GOOGLE街景畫面擷圖及本院勘驗現場監視器光碟結果暨附件在卷可佐（見本院卷第13、71、80、101頁），是堪認該處乃供不特定人往來行走之公共場所，被告等人係在公共場所對告訴人施以強暴。

惟經綜合告訴人於警詢、偵查中之證述；

己○○於警詢中之證述；

謝永興、毛鴻麒於警詢、偵查中之供證；

張弘旻於偵查中之供證，可知本案係起因於謝永興認告訴人說話口氣不佳而心生不滿，由謝永興先上前徒手毆打告訴人，再由毛鴻麒帶領被告、張弘旻及少年丁○○跟上徒手圍毆告訴人，而共同毆打告訴人倒臥在地，繼而共同以腳踹告訴人，前後均只針對告訴人所為，僅造成告訴人1人受傷。

又被告等人共同毆打告訴人僅歷程約1分36秒即結束（自監視器畫面時間20：27：26至20：29：02《附件2至10》），此有本院勘驗監視器光碟結果暨附件附卷可參（見本院卷第101至111頁），是被告等人對告訴人施以強暴之時間尚屬短暫，則被告與謝永興等人圍毆告訴人之主觀認識，是否存有妨害秩序之故意，誠非無疑。

再者，本案謝永興先出手毆打告訴人時，人行道前方雖有1輛白色車輛停放路邊，惟隨後毛鴻麒帶領被告、張弘旻及少年丁○○加入一起圍毆告訴人時，該輛白色車輛已慢慢行駛離開，且被告等5人圍毆告訴人之初，人行道上或周遭並無住戶或行人在場或行經該處，嗣於被告等人共同毆打告訴人後，期間始陸續有2男子目睹，並在遠方觀望被告等人圍毆告訴人之行徑，另有2部住戶車輛駛入地下車道，及2部車輛行駛而過，此有本院勘驗監視器光碟結果暨附件附卷可參（見本院卷第101至111頁），可見被告與謝永興等人圍毆告訴人之初，並無住戶或行人在場或行經該處，嗣雖陸續有2男子目睹，惟均在遠處觀望，並未靠近，另雖有2住戶車輛駛入地下車道，及2車輛行駛經過，惟該等車輛均僅一瞬間即離開監視器畫面，更無任何車輛減緩速度或停留，顯見該等車輛並未察覺被告等人圍毆告訴人之情事，則據當時情狀觀之，尚難認被告等人在人行道之公共場所圍毆告訴人，對告訴人施以強暴之行為，所形成之暴力威脅情緒或氛圍已因而波及蔓延至周邊不特定、多數、隨機之人或物，以致此外溢作用產生危害於公眾安寧、社會安全，而使公眾或不特定之他人產生危害、恐懼不安之感受，核與刑法第150條之構成要件未合，自不能以該罪相繩。

㈤綜上，公訴意旨所提出之被告涉犯刑法第150條第1項後段之在公眾得出入之場所聚集三人以上下手實施強暴罪嫌之直接、間接證據，均尚未達於通常一般之人不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，依無罪推定原則，即難據以為被告不利之認定，依前開說明，此部分本應為無罪之諭知，惟檢察官認此部分與上開論罪之傷害犯行部分，具有想像競合之裁判上一罪關係，爰就此部分不另為無罪之諭知。

五、本院之判斷：㈠原審審理結果，認為被告傷害犯行事證明確，已依調查證據之結果，詳為論述認定犯罪事實所憑之證據及理由，另說明公訴意旨就被告被訴在公眾得出入之場所聚集三人以上下手實施強暴罪嫌所提出之證據，尚未達於通常一般之人不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，依無罪推定原則，即難據以為被告不利之認定，此部分應為無罪之諭知，惟此部分與經論罪科刑之傷害部分，具有想像競合之裁判上一罪關係，爰就此部分不另為無罪諭知之旨甚詳，經核俱與卷內資料相符，其論斷並無違反經驗法則、論理法則，亦無違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾、不適用法則或適用法則不當之違誤。

再者，原判決量刑已詳述其科刑所憑之依據，並具體斟酌刑法第57條各款所列情狀（見原判決第3頁第12至21行），已兼顧相關有利與不利之科刑資料，且客觀上並未逾越法定刑度或範圍，亦無輕重失衡或偏執一端情形，無違比例原則、平等原則，與罪刑相當原則無悖，核屬妥適，應予維持。

㈡檢察官上訴認被告所為應另成立在公眾得出入之場所聚集三人以上下手實施強暴罪嫌，指摘原判決認定事實有違誤等語，惟原判決已綜合卷內各項證據，逐一剖析，說明如何認定無從證明被告上開妨害秩序犯行為有罪心證之理由，其論斷並無違誤，業如前敘，檢察官上訴並未提出適合於證明此部分犯罪事實的積極證據，顯然係置原判決所為明白論斷於不顧，對原判決證據之取捨持相異評價，仍持已為原判決說明之陳詞再事爭執，難以說服本院形成不利被告的心證，洵無可採，其上訴為無理由，應予駁回。

六、本件被告所犯傷害罪，雖屬112年6月21日修正公布，於同年月23日施行之刑事訴訟法第376條第1項第2款所列之不得上訴於第三審法院案件，惟依刑事訴訟法施行法第7條之16第2項所定：「中華民國一百十二年五月三十日修正通過之刑事訴訟法施行前，原得上訴於第三審之案件，已繫屬於各級法院者，仍依施行前之法定程序終結之。」

本件於前述修正刑事訴訟法施行前，已繫屬於第一審法院，依上述說明，自得上訴於第三審法院，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官陳建文提起公訴，檢察官葉芳如提起上訴，檢察官甲○○到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 4 月 25 日
刑事第五庭 審判長法 官 張 智 雄
法 官 林 源 森
法 官 陳 鈴 香
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

書記官 羅 羽 涵

中 華 民 國 113 年 4 月 25 日

附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第277條
傷害人之身體或健康者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。