臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,113,上訴,181,20240328,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決
113年度上訴字第181號
上 訴 人
即 被 告 陳建成
上列上訴人即被告因妨害秩序案件，不服臺灣臺中地方法院112年度訴字第778號中華民國112年10月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署112年度少連偵字第48號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

壹、程序方面：按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第3項定有明文。

本案上訴人即被告（以下簡稱被告）乙○○不服原審判決，僅針對原判決量刑部分提起上訴，對於原審認定之犯罪事實、證據、論罪法條部分則未上訴，故本案上訴範圍不及於原審所認定被告之犯罪事實、證據、論罪法條部分，本院只以原審認定的犯罪事實、證據、論罪法條為基礎，就原審判決量刑部分為審理。

貳、被告上訴意旨略以：我媽媽被詐騙集團詐騙五、六百萬元，經濟狀況不佳，大哥有重度身心障礙，生活無法自理，我跟他同住十幾年，家庭須由我照顧，希望給我機會，不要入監執行，請准予依刑法第57條規定，再次從輕量刑，如認有情可憫恕，情輕法重之情形，懇請准依刑法第59條規定，酌量減輕其刑。

參、上訴駁回之理由：

一、原審關於被告量刑，說明如下：㈠被告乙○○所為，是犯刑法第150條第2項第1款、第1項後段意圖供行使之用而攜帶兇器在公眾得出入之場所聚集三人以上下手施強暴罪。

㈡被告乙○○、與徐瑋延（徐國峰）、阮漢翔就本案攜帶兇器在公眾得出入場所聚集三人以上下手施強暴犯行，有犯意聯絡，行為分擔，應論以共同正犯。

㈢刑之加重事由：⒈被告乙○○前曾於107年間，因毀損案件，經臺灣桃園地方法院以107年度審訴字第1980號判決判處有期徒刑二月，於111年2月10日易科罰金執行完畢之前科，業據檢察官在起訴書載明此一構成累犯之事實及應依法加重之理由說明，並經公訴檢察官在本院審理時論告在案（原審卷第375-376頁），復有被告刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份附卷可查（少連偵卷第39-45頁、原審卷第331-334頁），被告在受有期徒刑執行完畢後，五年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，審酌被告乙○○在前案執行完畢後，未生警惕，故意再為本案犯行，足見前罪之徒刑執行成效不彰，對刑罰之反應力顯然薄弱，衡量被告乙○○在本案犯罪情節及所侵害法益，並無應量處最低法定刑，否則有違罪刑相當原則，暨有因無法適用刑法第59條酌量減輕其刑規定，致其人身自由遭受過苛侵害情形，自無司法院釋字第775號解釋之適用，而依刑法第47條第1項規定加重其刑。

⒉關於兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定部分：少年林○辰為00年0月生，行為時為未滿18歲之少年，有少年林○辰之全戶戶籍資料（完整姓名）查詢結果一紙在卷可憑（原審卷第397頁、少連偵卷第171頁）；

少年陳○浩為00年0月生，有其全戶戶籍資料（完整姓名）查詢結果在卷可參（少連偵卷第177頁），行為時亦為未滿18歲之少年。

被告乙○○在偵查及本院審理時供稱：我不認識陳○浩、林○辰，只認識阮漢翔等語（偵卷第198頁、原審卷第374頁），又卷內無其他證據證明被告乙○○明知或可得而知少年林○辰、陳○浩當時均為未滿18歲之少年，故起訴書認被告乙○○與少年林○辰、陳○浩共同為本案犯行，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定，加重其刑，容有誤會。

⒊另按犯刑法第150條第1項之罪，而有下列之情形者，得加重其刑至二分之一：意圖供行使之用而攜帶兇器或其他危險物品犯之。

因而致生公眾或交通往來之危險。

同法條第2項定有明文。

是上開得加重條件，屬於相對加重條件，並非絕對應加重條件，是以，事實審法院依個案具體情狀，考量當時客觀環境、犯罪情節及危險影響程度、被告涉案程度等事項，綜合權衡考量是否有加重其刑之必要性，故法院對於行為人所犯刑法第150條第2項第1款、第1項後段之行為，是否加重其刑，即有裁量之權。

審酌被告乙○○手持客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，且具有危險性之椅子下手施強暴行為，固有不該，惟被告所為，實際上並未造成人員傷亡，未波及一般民眾，且衝突時間甚短，亦無致危險程度難以控制之情形，所為侵害社會秩序安全之危害程度無顯著擴大、提升現象，乃認被告乙○○所犯罪名未加重前之法定刑應足以評價其所為犯行，尚無依刑法第150條第2項規定加重其刑必要，不予加重其刑。

㈣原審判決，並以行為人之責任為基礎，審酌被告乙○○、與徐瑋延、徐毓忠、王閔祈、林春榮素不相識，並無嫌隙，僅因陪同阮漢翔到該餐廳二樓後，見阮漢翔與人發生爭執互毆，遂不明就裡參與本案，共同為妨害秩序之犯行，完全無視於該處係不特定人所得出入之場所，公然逞兇鬥狠，實已影響人民安寧及危害公共秩序，所為實屬不該，應予非難；

另考量被告犯後均坦承犯行，並與徐毓忠、王閔祈及林春榮達成和解，有和解書附卷可參（原審卷第395頁），暨被告所自陳之教育智識程度及家庭經濟狀況（原審卷第375頁），以及被告在本案中之犯罪動機、手段、所生危害及所參與犯罪情節等一切情狀，量處有期徒刑七月。

二、核原審關於被告本案犯罪量刑，乃在法定刑範圍之內，且無量刑過重之不當，自屬妥適。

被告雖以上開理由提起上訴，惟查：㈠被告本件犯罪法定本刑為六月以上五年以下有期徒刑，依據刑法第47條第1項累犯規定加重其刑，原審予以量處有期徒刑七月，係在法定刑範圍內予以量處，並屬最低度之量刑，自無量刑過重，或輕重失據、偏執一方之不當，上訴意旨所指原審判決就被告伊本件犯罪之量刑有所過重等語，自無可採。

㈡次按刑法第59條規定，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。

而查，被告本件犯罪時，年36歲，身強力壯，且有相當社會歷練，可正常明確判斷是非曲折，僅為細故即與素不相識之人在公共場所鬥毆而妨害社會秩序，對社會治安產生相當危害，惡性不輕，又是在前案執行完畢五年內再行犯罪，難認被告本案犯行，有何客觀上足以引起一般同情，而有情輕法重或情堪憫恕之情況，自無刑法第59條規定酌量減輕其刑適用之餘地。

另被告在上訴理由中所指其母陳蔡富罹患失智症，其兄陳金津領有身心障礙手冊，該二人皆由伊照顧、撫養，伊有正當職業，並曾資助遊民口罩及物資，提出全戶戶籍謄本、陳蔡富之診斷證明書、陳金津之身心障礙證明、在職證明、line對話紀錄與照片等資料，然原審關於本案刑度已具體斟酌被告其家庭成員、及生活狀況等節而為量定，並非毫無考量，被告此之所指，尚無從採以對其作有利認定。

㈢綜上，被告上訴所陳，請求依刑法第59條規定酌減其刑，或予以從輕量刑等由，自無可採，為無理由，上訴應予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官廖志祥提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 3 月 28 日
刑事第七庭 審判長法 官 郭 瑞 祥
法 官 許 文 碩
法 官 梁 堯 銘
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

書記官 吳 姁 穗

中 華 民 國 113 年 3 月 28 日