臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,113,上訴,258,20240418,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決
113年度上訴字第258號
上 訴 人
即 被 告 周逸榛
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選任辯護人 甘雨軒律師
上列上訴人因傷害案件，不服臺灣苗栗地方法院112年度訴字第19號中華民國112年12月21日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署111年度偵字第6045號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、甲○○與丁○○同為苗栗縣○○鎮○○路000巷0號至00號「InHouse」社區（下稱本案社區）之住戶，且為對門鄰居，甲○○於民國111年2月28日12時許，見男友陳俊宏（所涉傷害罪嫌，另由檢察官為不起訴處分確定）與丁○○在各自住處內近大門處發生爭執，主觀上明知雙方住處之大門相對、距離甚近（僅約4塊磁磚寬度），且丁○○住處大門並未關閉而呈現開啟之狀態，如持防狼噴霧朝門外噴灑氣體，極可能蔓延至丁○○住處內，以致丁○○、其夫KORY DALE TOOMBS（中文譯名：科○）及其女丙○○（000年0月生，姓名詳卷）接觸或吸入含刺激性物質之氣體後，因此感到身體不適，竟仍基於即使造成包含兒童在內之他人受傷之結果，亦不違背其本意之傷害不確定故意，在其住處內持防狼噴霧朝大門外噴灑氣體，致使丁○○、科○及丙○○碰觸或吸入氣體後，丁○○受有雙眼紅腫、噁心、腹痛、頭痛等傷害，科○及丙○○則受有呼吸困難之傷害。

二、案經丁○○（亦受科○及丙○○委託）訴由苗栗縣警察局竹南分局報告臺灣苗栗地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、本判決下列所引用上訴人即被告甲○○（下稱被告）以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及其辯護人於本院審理時均表示同意作為證據（本院卷第73頁），本院審酌上開證據製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，且為證明本件犯罪事實所必要，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均應有證據能力。

而非供述證據部分，並無證據顯示係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得之證據，亦無顯有不可信之情況或不得作為證據之情形，自均有證據能力。

二、犯罪事實之認定：訊據被告矢口否認有何傷害犯行，經查：㈠被告與告訴人丁○○同為本案社區之住戶，且為對門鄰居，其於111年2月28日12時許，見其男友陳俊宏與告訴人在各自住處內近大門處發生爭執，即在其住處內持防狼噴霧朝大門外噴灑氣體等節，業據被告所是認，並經證人即告訴人丁○○、證人陳俊宏各自於警詢及偵查中證述明確，另經原審於勘驗告訴人丁○○所攝錄之案發錄影檔案及截取畫面確認無誤（原審卷第115、116、119至124頁），此部分事實應堪認定。

㈡告訴人於偵查時證稱：於111年2月28日中午12點多，我們一家三口正要出門為我先生慶生，之前被告言語有恐嚇行為，所以我打開門之前，手機就開錄影模式，就看到對方的門也打開，我們又關門、不想跟對方碰面，門有一個縫隙，我看到對方突然又打開門噴東西，過幾秒後我們三人開始喘不過氣來、咳嗽等語（偵卷一第162頁），明確指訴於案發時，在其住處內，與告訴人科○及丙○○正欲外出而開啟大門之際，因被告住處內噴出氣體（按即被告所稱之防狼噴霧），導致其與告訴人科○、丙○○咳嗽、喘不過氣等節綦詳。

㈢被告持防狼噴霧朝大門外噴灑氣體後，隨即有人發出多次咳嗽聲（包含可辨識之女性、孩童音，原審卷第116頁），被告於原審審理時亦坦承上開咳嗽聲為告訴人丁○○、丙○○等人所為（原審卷第172頁），再觀諸本案社區住戶之通訊軟體群組對話，確有其他住戶表示：「主委，00號0樓（按即被告住處）已經對人噴類似辣椒水的刺激液體，整棟都有味道，小孩也是咳到不行，這是要拖大家一起進去」之內容（偵卷一第269頁），被告於原審審理時亦供稱：我朝門外噴防狼噴霧後，我跟我男友都有咳嗽及打噴嚏，咳嗽時會感到不舒服等語（原審卷第171、172、173頁），足認被告朝大門外噴灑防狼噴霧之行為，確實造成距離較近之告訴人丁○○、科○、丙○○及被告等人，甚至距離較遠之其他住戶，均有咳嗽等身體不適之狀況。

再參以告訴人丁○○、科○、丙○○於案發後之同日17時49分至51分許，分別在國泰醫療財團法人新竹國泰綜合醫院（下稱新竹國泰醫院）就醫，均表示「被鄰居噴防狼噴霧」，其中告訴人丁○○經醫師診斷及評估：「S098XXA：Other specified injuries of head，initial encounter」（按即「頭部其他特定損傷之初期照護」）；

告訴人科○及丙○○則經醫師診斷及評估為：「R110：Nausea」（按即「噁心」）等節，有新竹國泰醫院112年5月11日（112）竹行字第1120000226號函所附之急診醫囑單可參（原審卷第67、71、75、79頁），可見告訴人丁○○、科○及丙○○於就診之時，即經醫生初步診斷有上述症狀，核與告訴人丁○○所述其與告訴人科○及丙○○，因被告住處內噴灑之氣體而感到身體不適等語大致相符，且最終告訴人丁○○經診斷受有雙眼紅腫、噁心、腹痛、頭痛等病名，告訴人科○及丙○○則經診斷受有呼吸困難之病名，此有新竹國泰醫院之診斷證明書在卷可佐（偵卷一第111、113、115頁），足認告訴人丁○○、科○及丙○○經診斷上開病名，確係因遭被告噴灑防狼噴霧所致。

㈣按身體與健康是刑法關於傷害罪所要保護的客體，即憲法意義下「身體權」之「健康權」與「身體不受傷害權」（最高法院109年度台上字第4701號判決意旨參照）。

而告訴人丁○○、科○及丙○○經診斷之上開病名，雖非屬有形外力所造成人體生理組織遭破壞之傷害，然一般人倘若患有上開病名，其身心勢必會有一定程度之不適感，顯然對人體健康有所損害，此觀新竹國泰醫院醫師有開立藥物予告訴人丁○○、科○服用（原審卷第72、80頁），告訴人丙○○則於被告噴灑防狼噴霧時有哭叫之情形（原審卷第116頁）即明，揆諸上開說明，告訴人丁○○、科○及丙○○經診斷之上開病名，應已損及其等之「健康權」而受有傷害，而屬刑法傷害罪所欲保護之客體。

㈤又按行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為直接故意（確定故意），如行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者，則為間接故意（不確定故意），此二者雖均為犯罪之責任要件，但犯罪態樣並不相同，凡對於犯罪事實已有認識，並希望其發生者為直接故意，而結果發生之蓋然性高，行為人對之已有預見而仍容任其發生者，則為不確定故意。

經查，被告除持防狼噴霧朝其住處大門外噴灑外，並無其他進一步之積極攻擊行為，雖難以認定被告主觀上自始即有傷害告訴人丁○○、科○及丙○○之確定故意，然其明知雙方住處之大門相對、距離甚近（僅約4塊磁磚寬度，原審卷第124、125頁），且告訴人丁○○住處大門並未全部關閉而呈現開啟之狀態，如持防狼噴霧朝門外噴灑氣體，極可能蔓延至告訴人丁○○住處內，而一般市面上販售之防狼噴霧，均含有刺激性物質之成分，倘若接觸或吸入含刺激性物質之氣體後，因此感到身體不適，此乃依吾人一般生活經驗法則，應可輕易預見之事，被告竟仍執意為之，足徵被告對於在其住處內持防狼噴霧朝大門外噴灑氣體之行為，致使告訴人丁○○、科○及丙○○受有前揭傷害之結果，並不違反其本意，而具有傷害之不確定故意這一部分，甚為灼然，被告辯稱其僅係過失造成告訴人等身體不適等語，尚非可採。

㈥至被告於偵查中供稱：當天是告訴人丁○○拿相機拍我們，我男友說他們在外面叫，我剛起床就想到她老公會打人，我會有恐懼感，所以我噴防狼噴霧是想要制止，不要讓他們來攻擊我們云云，而主張其行為應成立正當防衛等語。

惟按正當防衛必須對於現在不法之侵害，始足當之，防衛過當，亦以有防衛權為前提；

刑法上之防衛行為，係以基於排除現在不法之侵害而不超越必要之程度。

惟侵害業已過去，或預料有侵害而侵害尚屬未來，或無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權，而互毆係屬多數動作構成單純一罪，而互為攻擊之傷害行為，縱令一方先行出手，還擊之一方，在客觀上苟非單純對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，因其本即有傷害之犯意存在，自無主張防衛權之餘地（最高法院108年度台上字第4328號判決意旨參照）。

查告訴人丁○○、科○雖有與被告發生爭執，然並未對被告或其友人進行任何攻擊行為，業經被告坦認明確（偵卷一第330頁），而無「現在不法之侵害」，則被告片面臆測將遭告訴人丁○○等人侵害而為前揭傷害行為，自與「正當防衛」之要件不合，揆諸上開說明，自無從主張正當防衛權，是被告此部分主張，尚難認採。

㈦綜上所述，被告前揭所辯，屬卸責之詞，難謂可採，本件事證明確，被告上開傷害犯行洵堪認定，應予依法論科。

三、論罪科刑之依據：㈠按刑法總則之加重，係概括性之規定，所有罪名均一體適用；

刑法分則之加重，則係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，成為另一獨立之罪名，而兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段「成年人故意對兒童或少年犯罪」之加重其刑規定，係對被害人為兒童或少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，自屬刑法分則加重之性質（最高法院107年度台上字第19號判決意旨參照），而應論以獨立之罪名。

查告訴人丙○○係於000年0月出生，其於111年2月28日即被告為本案犯行時，甫年滿9歲，為未滿12歲之兒童，被告則為滿20歲之成年人等節，有其等之個人戶籍資料查詢結果列印資料在卷可憑，參以被告於原審準備程序及審理時供承：我噴灑防狼噴霧時，丙○○在家裡面；

我有看過丁○○女兒，知道她讀國小等語（原審卷第34、172、173頁），可知被告於犯案時，應知悉告訴人丙○○係未滿12歲之兒童，且當時正在其住處內無訛。

核被告所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪（告訴人丁○○、科○部分）及兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第277條第1項之成年人故意對兒童犯傷害罪（告訴人丙○○部分），此部分並應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑。

起訴意旨漏未論及被告所為有關兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之獨立罪名，容有未洽，惟基本社會事實同一，且經當庭諭知另涉犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之罪名，自應予以審理，並依法變更起訴法條。

㈡被告以一噴灑防狼噴霧之行為，同時觸犯傷害罪及成年人故意對兒童犯傷害罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之成年人故意對兒童犯傷害罪處斷。

四、本院之判斷： ㈠原判決以事證明確，對被告予以論罪科刑，並適用兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段，刑法第277條第1項、第55條，刑法施行法第1條之1第1項等規定，及以行為人之責任為基礎，審酌被告為心智成熟之成年人，且與告訴人丁○○等人為鄰居關係，縱因故發生爭執，仍應妥善處理、溝通，且知悉持防狼噴霧朝門外噴灑，可能導致他人因接觸或吸入含刺激性物質之氣體而受傷，竟仍執意為之，告訴人丁○○、科○及丙○○亦因而受有犯罪事實欄所載之傷害，顯見被告自我情緒管理能力及尊重他人身體法益之法治觀念均待加強，殊值非難；

兼衡告訴人丁○○、科○及丙○○所受傷勢、影響程度及意見，暨被告之犯罪動機、目的、手段、情節、智識程度、家庭、經濟與生活狀況及犯罪後否認犯行，且因告訴人丁○○拒絕而未能達成和（調）解之態度等一切情狀，量處有期徒刑4月（因分則加重而不得易科罰金，然仍得易服社會勞動）。

沒收部分並說明：被告持以噴灑之防狼噴霧1罐，雖為其所有供本案犯罪所用之物，然並未扣案，且被告表示業已丟棄（偵卷一第65頁），亦無證據證明現仍存在而尚未滅失，為免將來執行困難，爰不予宣告沒收。

㈡原審判決之認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適，被告上訴意旨略以，其行為應僅構成過失傷害罪，其於案發時正罹犯憂鬰症，目前甫生產完，其對告訴人感到抱歉，希望可以跟告訴人和解，請求從輕量刑，並予宣告緩刑等語，指摘原判決不當，但是，本件被告係犯故意傷害罪，業已認定如上，且告訴人亦到庭表示沒有意願與被告和解，另本案被告之行為已造成告訴人3人受傷，其等亦表示不願原諒被告，故本件不宜宣告緩刑，被告之上訴無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官楊景秀提起公訴，檢察官乙○○到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 4 月 18 日
刑事第十一庭 審判長法 官 張 意 聰
法 官 蘇 品 樺
法 官 林 清 鈞
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

書記官 陳 志 德

中 華 民 國 113 年 4 月 18 日
附錄本案論罪科刑法條：
兒童及少年福利與權益保障法第112條
成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。
但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。
對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴。
中華民國刑法第277條第1項
傷害人之身體或健康者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。