臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,113,上訴,26,20240306,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決
113年度上訴字第26號
上 訴 人
即 被 告 蔡宏明
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選任辯護人 周仲鼎律師（法扶律師）
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院112年度訴字第1001號，中華民國112年11月23日第一審判決刑之部分（起訴案號：112年度偵字第15357號、112年度偵字第17940號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事實及理由

一、本案審判範圍刑事訴訟法第348條於民國110年6月16日修正公布，同年月18日施行，修正後該條第1、3項規定：「（第1項）上訴得對於判決之一部為之。

（第3項）上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」

。

參諸修正刑事訴訟法第348條第3項規定之立法理由，宣告刑、數罪併罰所定之應執行刑、沒收，倘若符合該條項規定，已得不隨同其犯罪事實，而單獨成為上訴之標的，且於上訴人明示僅就刑上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審宣告刑、執行刑及沒收妥適與否的判斷基礎。

本案係由上訴人即被告乙○○（下稱被告）檢附具體理由提起上訴，檢察官則未於法定期間內上訴；

而依被告於本院審理時所陳述之上訴範圍，業已明示僅就原判決刑之部分提起上訴（見本院卷第74頁），而未對原判決所認定之犯罪事實、罪名及沒收聲明不服，參諸前揭說明，本院僅須就原判決所宣告之「刑」有無違法不當進行審理，至於原判決就科刑以外之其他認定或判斷，既與刑之量定尚屬可分，且不在被告明示上訴範圍之列，即非本院所得論究，先予敘明。

二、本案據以審查量刑妥適與否之犯罪事實、罪名，均如原審判決書所載。

三、被告上訴理由 ㈠本件被告為赚取金錢，一時失慮方誤罹刑典，惟念被告犯後對涉犯之犯罪事實全部認罪，犯後態度顯屬良好，且被告年紀甚輕，因從小於隔代教養家庭成長，父母甚少關心照顧，皆係由祖父母照顧，未受父母完善之身教，被告自成年起即在外工作赚錢，赚取金錢並照顧年邁之祖父母，現從事正當工作，顯見被告並非以犯罪維生，僅係一時誤蹈法網，被告家中經濟現仍需被告支持，被告配偶甫生產，尚有年幼之子女需被告陪伴照顧，是被告在客觀上顯有引起一般人憐恕之情，應有刑法第59條規定之適用，原審並未審酌上情，依刑法第57條給予被告從輕量刑，仍判處被告有期徒刑2年，恐有量刑稍重之處。

㈡被告雖於前案執行完畢5年内又犯本案，因此成立累犯，然被告係為支撐未成年子女之撫養費等龐大經濟開銷，犯後均對犯罪事實坦承不諱且積極配合警方查獲上手，且被告所犯前案為詐欺案件，犯罪事實與罪質均與本案販賣毒品之罪迥然不同，顯不足據以認定伊主觀上具有特別惡性或對於刑罰反應力薄弱，依上述情狀判斷，被告應無加重其刑之必要，原審恐未審酌上情，仍判處被告累犯，恐有量刑過苛之虞。

四、本院之判斷 ㈠刑之加重、減輕事由：⒈被告犯販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪，應依毒品危害防制條例第9條第3項之規定，除適用其中最高級別即販賣第三級毒品之法定刑外，並加重其刑。

⒉被告前因詐欺案件，經原審法院107年度訴字第3206號判決判處有期徒刑1年2月、1年5月、8月（共8罪）、7月（共58罪），應執行有期徒刑3年2月，上訴後，經本院108年度上訴字第2559號判決撤銷原審判決，改判處有期徒刑1年2月、1年5月、8月、7月（共7罪），應執行有期徒刑2年3月確定。

嗣經非常上訴後，最高法院109年度台非字第112號判決就上開有期徒刑1年2月部分撤銷確定（按：二審判決就此部分係就未受請求之事項予以判決）。

上開各罪，經本院109年度聲字第2308號裁定應執行有期徒刑2年3月確定。

經移送入監執行，於110年1月20日縮短刑期假釋出監並付保護管束，於110年10月29日保護管束期滿視為執行完畢等情，為被告所坦承，且有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可佐，堪以認定。

被告於上開有期徒刑執行完畢後5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。

審酌被告前因故意犯罪經徒刑執行完畢，理應產生警惕作用，竟於前案執行完畢後再犯本案之罪，足認其刑罰反應力薄弱，考量被告上開犯罪情節，無應量處最低法定刑，否則有違罪刑相當原則，暨有因無法適用刑法第59條酌量減輕其刑之規定，致其人身自由遭受過苛侵害之情形，自無司法院釋字第775號解釋之適用。

爰依刑法第47條第1項規定及司法院釋字第775號解釋文，依法遞加重其刑。

被告上訴意旨及辯護人之辯護意旨雖稱被告所犯前案與本案罪質不同，請求不依累犯規定加重其刑。

惟累犯之加重，係因犯罪行為人之刑罰反應力薄弱，需再延長其矯正期間，以助其重返社會，並兼顧社會防衛之效果，與前後所犯各罪類型、罪名是否相同或罪質是否相當，無必然之關連（最高法院108年度台上字第4388號判決參照）。

且僅在行為人應量處最低本刑，否則即生罪責不相當而有過苛情形者，始得裁量不予加重外，即非司法院釋字第775號解釋意旨所指應裁量審酌之範圍，法院仍應回歸刑法第47條第1項之累犯規定，於加重本刑至2分之1範圍內宣告其刑（最高法院109年度台上字第5669號判決參照）。

查被告於本案已符合刑法第47條第1項累犯規定之要件，且其所為販賣毒品未遂犯行，對於社會治安及國民健康有相當程度之危害，被告亦知此情，仍於前案犯罪經徒刑執行完畢後，再為本案犯行，依其犯罪情節並無何例外得不予加重情形，已如前述；

又法院就個案應依上開解釋意旨，裁量是否加重最低本刑，並非以被告論以累犯之前科與本案罪質不同，作為限制不得裁量累犯加重之要件，是原審適用累犯之規定加重被告之刑，並無違誤，被告此部分上訴意旨及辯護人之辯護意旨主張無加重其刑之必要，要難憑採。

⒊按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文；

其立法意旨在於獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利查緝，俾收防制毒品危害之效。

另就販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪，其本質上亦為販賣毒品罪，自有毒品危害防制條例第17條第2項之適用。

被告於偵查及審判中就本案犯行均自白不諱，已如前述，自適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

⒋被告與暱稱「小胖」之人對不特定人散布販賣上開混合第三、四級毒品廣告行為時，即已著手於販賣毒品行為之實行，惟因證人陳怡安及佯裝為購毒者之員警自始均無購買毒品真意而未遂，且其所生危害既較既遂犯輕，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。

並應先遞加重後遞減輕其刑。

⒌按毒品危害防制條例第17條第1項所謂「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，係指具體提供毒品來源之資訊，使具有調查或偵查犯罪職權之公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以破獲毒品來源之人及其犯行而言（最高法院110年度台上字第2936號判決意旨參照）。

經查，本案並未因被告之供述而查獲其毒品來源等情，有臺灣臺中地方檢察署112年9月11日中檢介叔112偵15357字第11291035320號函、臺中市政府警察局第五分局112年9月1日中市警五分偵字第1120053858號函、臺中市政府警察局第五分局113年1月8日中市警五分偵字第1130003196號函、臺中地檢113年1月12日中檢介叔112偵15357字第1139004138號函各1份在卷可憑（見原審卷第85至87、91頁；

本院卷第53、55頁），自無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕或免除其刑，附此敘明。

⒍被告上訴意旨及辯護人之辯護意旨雖稱：被告犯後對涉犯之犯罪事實全部認罪，犯後態度顯屬良好，且被告年紀甚輕，因從小於隔代教養家庭成長，父母甚少關心照顧，皆係由祖父母照顧，未受父母完善之身教，被告自成年起即在外工作赚錢，赚取金錢並照顧年邁之祖父母，現從事正當工作，顯見被告並非以犯罪維生，僅係一時誤蹈法網，被告家中經濟現仍需被告支持，被告配偶甫生產，尚有年幼之子女需被告陪伴照顧，請求依刑法第59條規定減輕其刑等語。

惟查：⑴按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。

此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；

惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。

倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744 號判決意旨參照）。

⑵本院審酌毒品之危害，除戕害施用者之身心健康外，復因毒品施用者為取得購買毒品所需之金錢，亦衍生家庭、社會治安問題。

被告明知販賣毒品行為對於他人身心健康及社會治安之危害，且為我國法律所嚴禁，仍為圖利益，推由暱稱「小胖」之人透過使用者數量甚多之通訊軟體微信散布暗示販賣毒品廣告、與購毒者接洽聯繫，並由被告負責外送毒品進行交易，此種販賣毒品模式可接觸之客源更多，加速毒品廣泛流竄，惡性匪淺。

並考量販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪經依毒品危害防制條例第9條第3項、刑法第47條第1項、毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第25條第2項先遞加重後遞減輕其刑後，實難認有何情輕法重之處，至於被告上訴意旨所述之成長背景及家庭狀況，尚難認客觀上有足引起一般同情之特殊情狀，於量刑時予以審酌即可，洵無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地。

原審認無從依刑法第59條之規定酌減其刑，並無不當，被告此部分上訴意旨及辯護人之辯護意旨請求依刑法第59條之規定酌減其刑，亦非可採。

㈡量刑輕重為裁判之法院得依職權裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無違反公平、比例及罪刑相當原則，致明顯輕重失衡，自不得任意指為違法。

原判決科刑理由係以行為人之責任為基礎，審酌「被告為圖賺取金錢，明知上開毒品為毒品危害防制條例所列管之第三級、第四級毒品，不得非法販賣，且上開毒品對於他人身心健康、社會秩序之危害至深且鉅，施用毒品者容易上癮而戒除不易，仍無視於國家杜絕毒品之禁令，與暱稱『小胖』分工合作，由暱稱『小胖』使用傳播方式無遠弗屆之通訊軟體微信散布販賣毒品廣告、與購毒者接洽交易事宜，被告擔任依暱稱『小胖』指示外送毒品之販毒小蜜蜂，共同著手販賣混合第三、四級毒品之毒飲料包欲牟利，加速毒品擴散，肇生他人施用毒品之來源，戕害國民身心健康，且有孳生其他犯罪之可能，所為實不足取。

另考量被告著手販賣之毒品數量、價格、共同販賣毒品參與程度及角色，兼衡被告坦承犯行之犯後態度、犯罪手段、智識程度及生活狀況（詳如原審卷第144頁所示）等一切情狀」，量處有期徒刑2年，業已考量刑法第57條所列各款事項，本院再參酌被告上訴意旨所述之家庭狀況，認原審所處刑度已屬輕度量刑，符合罪刑相當原則及比例原則，並無輕重失衡之情形，經核係屬妥適。

㈢被告上訴意旨所陳，原判決於理由中均已審酌，經核並無違誤，且參酌被告所述之家庭狀況，原審所處刑度並無輕重失衡之情形，業經本院敘明理由如上，被告上訴指摘原判決量刑過重，請求從輕量刑，並無可採，其上訴為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官林依成提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 3 月 6 日
刑事第二庭 審判長法 官 陳 慧 珊
法 官 葉 明 松
法 官 黃 玉 齡
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 林 育 德

中 華 民 國 113 年 3 月 6 日