設定要替換的判決書內文
臺灣高等法院臺中分院刑事判決
113年度上訴字第324號
上 訴 人
即 被 告 陳美芳
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投地方法院112年度訴字第287號中華民國113年1月8日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方檢察署109年度偵字第3633、3701號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於乙○○部分撤銷。
乙○○犯轉讓第一級毒品而混合二種以上之毒品罪，處有期徒刑壹年壹月。
扣案如附表編號1至7所示之物，均沒收銷燬之。
事實及理由
壹、犯罪事實乙○○明知海洛因、甲基安非他命分係毒品危害防制條例第2條第1款、第2款所規定之第一級、第二級毒品，依法均不得持有及轉讓，竟基於轉讓第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國109年7月27日16時許，在南投縣○○市○○路000○0號之南僑旅社，交付內有海洛因及甲基安非他命之玻璃球吸食器給丁○○（所涉施用毒品部分，另案執行觀察勒戒），供丁○○以燒烤玻璃球吸食器之方式而同時施用。
貳、證據能力檢察官、上訴人即被告乙○○（下稱被告）於本院準備程序、審理時，對於本案相關具傳聞性質之證據資料，均表示不爭執證據能力，且本案所引用之非供述證據，亦屬合法取得，本院審酌該等證據作成及取得之程序均無違法之處，依法均可作為認定犯罪事實之證據。
第一頁
參、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、訊據被告固坦承將內有安非他命之玻璃球交由丁○○施用，然否認同時轉讓海洛因之犯行，辯稱：玻璃球裡面只有安非他命，沒有海洛因。
海洛因是丙○○拿出來請的，海洛因是用抽菸的，當時我沒有抽，我是吸安非他命云云。
惟查：㈠證人丁○○曾於109年7月27日，在南投縣○○市○○路000○0號南橋旅社，以吸食器同時施用毒品海洛因及安非他命等情，已據證人丁○○於警詢及偵查中證述明確（見警卷第128頁，偵3633卷一第200頁），其於109年7月28日經警採尿，鑑驗結果鴉片類及安非他命類均呈陽性反應，有臺灣南投地方檢察署鑑定許可書、南投縣政府警察局南投分局委託驗尿液代號與真實姓名對照表、南投縣政府警察局勘察採證同意書、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心109年8月14日實驗編號0000000號尿液檢驗報告在卷可參（見警卷第139至140、151頁，偵3633卷二第205至209頁，偵3633卷三第33頁），堪認證人丁○○確曾於109年7月27日在南僑旅社，同時施用海洛因、甲基安非他命，應屬真實。
㈡關於所施用海洛因、甲基安非他命之來源，係由被告連同玻璃球吸食器一併提供等情，已據證人丁○○於警詢及偵查中證述明確，其並證稱：當時我們一起在南僑旅社房間內施用，丙○○也在房間內等語（見警卷第128頁，偵3633卷二第200、203頁）；
證人丙○○則於警詢中證稱：被告從隨身包包拿出玻璃球給丁○○，我躺著就睡著了等語（見偵3633卷三第107頁），於偵查中復證稱：是被告拿出玻璃管給丁○○，他們從廁所出來時，煙蠻大的，我沒有拿海洛因給被告或丁○○，警方到時我身上也沒被查獲任何毒品等語（見偵3633卷三第121至122、247至248頁）；
及於本院審理時證稱：我有聽到丁○○說要借玻璃管，他們在廁所裡面，廁所裡面有煙霧等語（見本院卷二第27至30頁）。
依證人丙○○所述之內容，與證人丁○○所述大致相符，足以佐證證人丁○○於警詢、偵查中之證述，並非出於誣指。
再者，被告於第二頁109年7月27日晚上9時許，在南僑旅社為警查獲持有如附表所示之物，而附表編號1至7所示之物，經鑑驗後，檢出如備註欄所載之海洛因、甲基安非他命，證人丁○○、丙○○在當時亦在場，未遭查獲，難認被告所稱海洛因為證人丙○○提供乙節屬實，顯見被告確有海洛因、甲基安非他命可以提供；
此外，被告先前亦曾以將海洛因、甲基安非他命置於玻璃管內，加熱後同時吸食海洛因、甲基安非他命之經驗，有判決書、不起訴處分書（另案已執行觀察、勒戒）在卷可參（見本院卷一第137至146頁），是依證人丁○○、丙○○之證述，佐以被告曾有之施用毒品經歷、當日被查獲持有海洛因、甲基安非他命等情，堪認證人丁○○所證係由被告提供內有海洛因、甲基安非他命之玻璃管，供其施用等語，確屬合理可信。
㈢證人丁○○於本院審理時固證稱：我有跟被告借玻璃管，玻璃管裡面的東西是我自己加進去云云（見本院卷二第30至33頁）。
然查，證人丁○○於本院所證述之內容，與其先前於警詢及偵查中所述矛盾，亦與被告上開所辯將內有甲基安非他命之玻璃球交給證人丁○○施用乙節不符，且證人丁○○於本院所述，並無佐證，足認係屬杜撰、迴護被告之詞，不足為有利被告之認定。
二、綜上所述，被告所辯並無足採，其犯行可以認定，應依法論科。
肆、論罪量刑之理由
一、甲基安非他命雖係第二級毒品，但亦屬藥事法所稱之禁藥。明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條亦定有處罰明文。
故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之「轉讓第二級毒品罪」外，亦構成藥事法第83條第1項之「轉讓禁藥罪」，此係屬同一犯罪行為而同時有2種法律可資處罰之「法條（規）競合」情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。
而毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪第三頁之法定本刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」。
藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5,000萬元以下罰金」，故除轉讓之第二級毒品甲基安非他命達淨重10公克以上，或成年人轉讓與未成年人，或明知為懷胎婦女而轉讓，而有應依毒品危害防制條例第8條第6項及第9條之規定加重其刑至2分之1之情形者外，因藥事法第83條第1項之罪之法定本刑顯較毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑為重，應依重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處（最高法院109年度台上字第1089號刑事判決要旨參照）。
惟若轉讓混合二種以上毒品者，應依毒品危害防制條例第9條第3項之規定加重其刑至二分之一之情形時，藥事法第83條第1項之法定本刑，顯未較前揭毒品危害防制條例第9條第3項之法定本刑為重，自應優先適用毒品危害防制條例第9條第3項之規定處斷（最高法院110年度台上字第3318號刑事判決意旨參照）。
㈡故核被告所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、同條例第8條第1、2項之轉讓第一級毒品而混合二種以上毒品罪，應依毒品危害防制條例第9條第3項規定，適用其中最高級別即轉讓第一級毒品之法定刑，並加重其刑。
被告轉讓本案混合第一級及第二級毒品而持有第一級、第二級毒品之低度行為，為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。
公訴意旨認被告僅涉犯毒品危害防制條例第8條第1項轉讓第一級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，容有誤會，惟基本社會事實相同，爰變更起訴法條。
㈢被告前因施用第一級毒品案件，經原審法院以103年度訴字第238號判決判處有期徒刑1年，本院駁回上訴確定，於105年3月12日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參（見本院卷一第81頁），被告對於其有上開有期徒刑執行完畢情形之構成累犯前提事實，於本院審理時亦表示無意見(見本院卷二第25頁)，核與上開前案紀錄表一第四頁致，是被告於受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪之事實可以認定，已構成累犯。
惟原審就此業已敘明：被告所犯前開案件與本案雖均屬違反毒品危害防制條例之案件，然施用毒品者具有「病患性犯人」特質，本質上屬自我戕害行為，轉讓毒品對外造成他人及社會造成惡害，犯罪性質、型態仍有不同，且前案與本案已相隔4年以上，尚難認被告具有特別之惡性或對刑罰反應力特別薄弱之情形，認尚無依刑法第47條第1項規定加重其刑之必要，於量刑時，依刑法第57條之規定予以斟酌等語。
已說明不依累犯規定加重其刑之裁量理由，尚無裁量濫用情形，而檢察官並未就原審判決提起上訴，本院審酌原審量刑時，已將被告上開構成累犯之前科列為科刑審酌事由，為免重複評價，認並無再依累犯規定予以加重其刑之必要。
㈣毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」。
查，被告於警詢、原審審理時，固對上開犯行坦承不諱，惟於本院審理程序翻異前詞而否認轉讓第一級毒品之犯行（見本院卷一第115至116頁，本院卷二第27頁），本院並告知：如仍否認犯行，於法院審理結果認涉犯轉讓第一級毒品而混合二種以上之毒品罪，將無法依毒品危害防制條例第17條第2項規定減刑（見本院卷一第208頁），惟被告仍否認前述轉讓第一級毒品罪，則其上開犯行自無毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用。
伍、撤銷原審部分判決改判之說明：
一、原審認被告罪證明確，依法論罪科刑，固非無見。惟查，被告於本院審理程序否認轉讓第一級毒品之犯行，核與毒品危害防制條例第17條第2項規定不符，無從依該規定減輕其刑，原審未能審酌及此，容有未洽。
被告上訴意旨否認犯行，固無理由，惟原判決既有上揭可議之處，自應由本院將原判決關於被告部分撤銷改判。
二、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告知悉施用海洛因、甲基第五頁安非他命容易成癮，並對施用者身心造成傷害，仍轉讓毒品供他人施用，其所為已助長毒品流通，致生危害於社會及他人身體健康，應予非難；
其於警詢、原審審理時坦承犯行，於本院審理時，否認轉讓海洛因，念及被告犯無償轉讓毒品之數量不多，對象為1人，兼衡被告自述國中肄業之智識程度，經濟狀況小康，從事寵物美容，已離婚，與母親同住之家庭生活經濟狀況（見原審卷第153、154頁，本院卷二第26頁）等一切事項，量處如主文第2項所示之刑。
本案係由被告上訴，然本院既認原判決關於被告部分，有不適用毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑規定，而予以撤銷之情形，自應依法改判較重於原判決之刑度，且依刑事訴訟法第370條第1項但書規定，無違背不利益變更禁止原則，併此敘明。
三、沒收部分㈠扣案如附表編號1至7所示之物，經送驗後，附表編號1至3、7部分檢出含第一級毒品海洛因成分，附表編號4至6部分檢出含第二級毒品甲基安非他命成分，有衛生福利部草屯療養院109年7月28日草療鑑字第1090700512號、109年8月10日草療鑑字第1090700513號鑑驗書在卷可稽（見偵3633卷三第17至19、21至23頁），均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之。
又盛裝上開毒品之外包裝袋，因難以與毒品完全析離，亦無析離之實益，應視同毒品，一併沒收銷燬。
至送鑑耗損之毒品因已滅失，自毋庸為沒收銷燬之宣告。
㈡至其餘扣案物，無證據證明與乙○○本件犯行有關聯，故不予宣告沒收。
據上論斷，依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第300條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官黃淑美提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 8 月 28 日
刑事第十庭 審判長法 官 陳 宏 卿
第六頁
法 官 楊 文 廣
法 官 楊 陵 萍
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳 三 軫
中 華 民 國 113 年 8 月 28 日
附錄論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第8條
轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
毒品危害防制條例第9條
成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
第七頁
附表：
編
號
物品名稱
數量備註
海洛因
1包
乙○○所有；鑑驗檢出海洛因(驗餘淨
重：0.0702公克)
海洛因
1包
乙○○所有；鑑驗檢出海洛因(驗餘淨
重：0.1448公克)
海洛因
1包
乙○○所有；鑑驗檢出海洛因(驗餘淨
重：0.0440公克)
甲基安非他命
1包
乙○○所有；鑑驗檢出甲基安非他命
(驗餘淨重：3.2145公克)
甲基安非他命
1包
乙○○所有；鑑驗檢出甲基安非他命
(驗餘淨重：3.1884公克)
甲基安非他命
1包
乙○○所有；鑑驗檢出甲基安非他命
(驗餘淨重：0.6905公克)
不明粉末
1包
乙○○所有；鑑驗檢出海洛因(驗餘淨
重：0.2872公克)
注射毒品用針筒
5支
乙○○所有
新臺幣8600元
SAMSUNG手機
（IMEZ000000000
000000、0000000
00000000）
1支
乙○○所有
分裝夾鏈袋
4袋
乙○○所有
第八頁
還沒人留言.. 成為第一個留言者