臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,113,上訴,5,20240328,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決
113年度上訴字第5號
上 訴 人
即 被 告 張珍強
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選任辯護人 周復興 律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣苗栗地方法院112年度訴字第392號中華民國112年11月2日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署112年度偵字第3706、7736號），針對原判決之刑及部分沒收一部提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於其附表一至三所示各罪之科刑、各所定應執行刑，及對於扣案如其附表四編號14所示之物宣告沒收部分，均撤銷。

張珍強犯如附表一至三所示各罪，分別處如附表一至三「本院科刑」欄所示之刑。

其中如附表一、二所示之刑部分，應執行有期徒刑拾壹年；

另如附表三所示之刑部分，應執行有期徒刑陸月。

事實及理由

壹、本案上訴及本院審理範圍之說明：按刑事訴訟法第348條明定：「（第1項）上訴得對於判決之一部為之。

（第2項）對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。

但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。

（第3項）上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」

而容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，且上開刑事訴訟法第348條第3項所謂之「明示」，係指上訴人以書狀或言詞直接將其上訴範圍之效果意思表示於外而言（最高法院111年度台上字第3398號刑事判決意旨參照）。

是原判決關於其刑及沒收之部分，依據現行法律之規定，已得不隨同其犯罪事實及罪名，而得以單獨成為上訴之標的，且於當事人明示僅就原判決之刑及部分沒收一部提起上訴時，第二審法院即不得再就已確定而非屬上訴範圍之原審法院所認定之犯罪事實、罪名及非屬上訴範圍之沒收部分予以審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實及罪名，作為論認屬上訴範圍之科刑部分妥適與否之判斷基礎，並可獨立就上訴部分之沒收有無違法或不當予以審酌。

查上訴人即被告張珍強（下稱被告）所提出之「刑事聲明上訴狀」（見本院卷第15頁），並未載明上訴之範圍，惟已據被告及其辯護人於本院準備程序及審理時均明示被告之上訴範圍，係針對原判決各罪之刑（含與其有關之應執行刑）及原判決就其附表四編號14所示扣案現金新臺幣（下同）9萬1800元宣告沒收部分提起上訴（見本院卷第352、381頁），且同時陳明對於原判決之犯罪事實、罪名及其餘之沒收部分均不爭執，此部分均不在上訴之範圍等語（見本院卷第352、381至382頁）。

是本院依被告明示之上訴範圍，自應僅就原判決關於其附表一至三所示各罪之「刑」（含有關之定應執行刑）部分，及原判決就其附表四編號14所示扣案現金9萬1800元宣告沒收部分而為審理，並審查有無違法或未當之處；

至於原判決如其附表一至三所示各罪之犯罪事實、罪名，及原判決除其對於附表四編號14所示扣案現金9萬1800元諭知沒收以外之其餘沒收部分，則均已確定而不在被告上訴及本院審理之範圍，先予說明。

貳、被告對於原判決之刑提起上訴，本院據以審查原判決之量刑妥適與否之原判決犯罪事實（已確定）摘要：

一、張珍強意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於附表一所示之時間、地點及過程，將海洛因分別販賣予附表一所示之陳俊全（2次）、徐啟陸（3次），共計5次。

二、張珍強意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於附表二所示之時間、地點及過程，將甲基安非他命分別販賣予附表二所示之陳怡安、陳永寰、張慶彬及徐莕惠，共計4次。

三、張珍強基於無償轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於附表三所示之時間、地點及過程，將禁藥甲基安非他命分別無償轉讓予附表三所示之陳怡安（2次）、徐莕惠、張仁揚（2次），共計5次。

參、被告對於原判決之刑提起上訴，本院據以審查原判決之量刑妥適與否所依據之原判決論認之罪名及其論罪（均已確定）要旨：

一、核被告所為：

(一)如原判決附表一各編號部分，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。

(二)如原判決附表二各編號部分，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

(三)如原判決附表三各編號部分：按行為人轉讓甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年男子，同時該當藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪及毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之構成要件，應依重法優於輕法之原則，擇較重之轉讓禁藥罪論處 ，是此部分均係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。

二、被告販賣第一、二級毒品前，分別持有海洛因純質淨重達10公克以上、甲基安非他命之低度行為，應分別為其販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。

另藥事法並無持有禁藥之處罰規定，基於法律整體適用不得割裂原則，自無持有禁藥甲基安非他命之低度行為，應為轉讓禁藥甲基安非他命之高度行為所吸收之問題。

三、被告就原判決附表一至三所示販賣第一級毒品5次、販賣第二級毒品4次及轉讓禁藥5次之共計14次犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

肆、被告對原判決之刑一部上訴，本院於此上訴範圍，說明與刑有關之法律是否適用部分：

一、本案依檢察官之主張及舉證，就被告如附表一至三所示各罪，尚無可論以累犯之說明：

(一)按最高法院業以110年度台上字第5660號刑事判決意旨揭示：「被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎」、「法院於審酌被告是否適用累犯規定而加重其刑時，訴訟程序上應先由檢察官就前階段被告構成累犯之事實，以及後階段應加重其刑之事項，主張並具體指出證明方法後，法院才需進行調查與辯論程序，而作為是否加重其刑之裁判基礎。

前階段構成累犯事實為檢察官之實質舉證責任，後階段加重量刑事項為檢察官之說明責任，均應由檢察官分別負主張及具體指出證明方法之責」等語，先予敘明。

(二)原判決依檢察官起訴書及原審到庭檢察官之主張及舉證，於其理由欄參、四中載敘：被告前因違反毒品危害防制條例、藥事法等案件，經臺灣苗栗地方法院分別判處罪刑確定，嗣經同上法院以103年度聲字第1295號裁定應執行有期徒刑5年3月確定，於109年6月29日縮短刑期假釋出監，於111年7月10日保護管束期滿執行完畢等情，業據檢察官主張並提出相關裁判書以指出證明方法，且有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其就原判決附表一各編號、附表二編號2至4及附表三編號2至5所示犯行，均係於受徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，均為累犯；

審酌被告前因犯販賣毒品罪，而於109年6月29日假釋出監，並於111年7月10日保護管束期滿視為徒刑執行完畢後，理應產生警惕作用，能因此自我控管，不再觸犯相同類型之罪，然被告卻旋於保護管束期滿後之上開編號所示時間，故意再犯與前案犯罪相同之販賣毒品行為，及具助長毒品蔓延罪質之轉讓禁藥犯行，足見有特別之惡性，且對刑罰之反應力顯然薄弱，復無上開大法官釋字所提及之違反罪刑相當原則之特殊例外情形，是被告就上開各編號之犯行，均應依刑法第47條第1項規定，就法定本刑為有期徒刑、罰金部分均予加重其刑等情，固非無見。

然按刑法第78條規定「（第1項）假釋中因故意更犯罪，受逾6月有期徒刑之宣告確定者，撤銷其假釋。

(第2項）假釋中因故意更犯罪，受緩刑或6月以下有期徒刑之宣告確定，而有再入監執行刑罰之必要者，得撤銷其假釋。

(第3項）前2項之撤銷，於判決確定後6月以內為之。

但假釋期滿逾3年者，不在此限。

(第4項）假釋撤銷後，其出獄日數不算入刑期內。」

且被告本案經原判決認定如其附表二編號1及附表三編號1所示之犯罪時間（111年1、2月間、111年2月22日）均屬被告在前開假釋期間內之故意犯罪，其中如附表二編號1部分，並經本院科處有期徒刑3年10月，而屬刑法第78條第1項所定逾6月以上之刑，被告上開假釋期滿迄今復未逾刑法第78條第3項但書所定之3年，是被告前開業已期滿之假釋，於本案如附表二編號1所示科刑確定後，依法應於6個月內撤銷假釋，則若被告前開期滿之假釋遭撤銷，即無該案件已執行完畢可言，故被告本案所犯各罪，自均難認應構成累犯（最高法院102年度台上字第1143號刑事判決意旨參照）；

原判決就被告所為前開如其附表一編號1至5、附表二編號2至4及附表三編號2至5所示各罪，均論以累犯，並就除販賣第一級毒品、販賣第二級毒品之法定刑為死刑、無期徒刑以外之其他法定刑均予加重其刑，有所未合。

(三)至有關被告所為如原判決附表一至三所示各罪，是否有其他構成累犯之前案及宜否適用累犯規定加重其刑部分，因既未經檢察官先行具體主張或為舉證，本於上揭最高法院110年度台上字第5660號刑事判決意旨，本院自不宜逕依職權予以調查或認定，併此敘明。

二、被告如原判決附表一至三所犯販賣第一級毒品、販賣第二級毒品及轉讓禁藥各罪，均有毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用：按「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，此為毒品危害防制條例第17條第2項所明定。

查被告於偵查（含偵查中經檢察官聲請羈押時之法官訊問程序）及原審審判時，均已自白前開如原判決附表一至三所示各次販賣第一級毒品、販賣第二級毒品及轉讓禁藥之犯行（見112年度偵字第3706號卷三第326至328頁、112年度聲羈字第41號卷第16頁、原審卷第132至134頁），且於本院審理時表明對於原判決認定之犯罪事實均不爭執（見本院卷第（見本院卷第352、381至382頁），爰就被告所為如原判決附表一至三所示各次販賣第一級毒品、販賣第二級毒品及轉讓禁藥之罪，均依毒品危害防制條例第17條第2項之規定各予減輕其刑。

三、按「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，為毒品危害防制條例第17條第1項所明定。

查：

(一)被告如原判決附表一所為各次販賣第一級毒品罪部分，均無毒品危害防制條例第17條第1項規定適用之說明：被告於本院準備程序時陳明：伊就本案如原判決附表一所示販賣第一級毒品部分，僅曾於偵查階段供出綽號「司馬懿」（下稱「司馬懿」）於如附表一所示各次犯罪時間「後」之000年0月間某日，販賣第一級毒品海洛因予伊這一次的情形【見本院卷第353頁。

因「司馬懿」尚由檢警單位偵查中（此有臺灣新竹地方檢察署113年1月18日竹檢云字第112他2185字第1139002867號函〈見本院卷第139頁〉在卷可參），故不於此揭露其真實姓名及被告所供出其該次向「司馬懿」購入海洛因之詳細時間、價格及毒品數量等情】，是被告所述其向「司馬懿」購入第一級毒品海洛因之日期，既係在如原判決附表一所示被告各次販賣第一級毒品之犯罪時間之後，於時序上自無可能為其如原判決附表一所示各次販賣之毒品海洛因來源，而均無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。

被告片面主張：警方已查獲「司馬懿」之年籍資料及有關事證，縱然尚未經檢察官起訴，其所為如原判決附表一所示販賣第一級毒品罪，仍均應合於毒品危害防制條例第17條第1項之規定云云，並據以作為上訴之理由，並無可採。

(二)被告如原判決附表二、三所為各次販賣第二級毒品及轉讓禁藥罪部分，均有毒品危害防制條例第17條第1項規定適用之說明： 被告於警詢時曾供出其所犯如原判決附表二、三所示各次販賣第二級毒品及轉讓禁藥罪之甲基安非他命來源，為其先、後於000年0月間某日、112年3月15日向王箕盛所購買，且王箕盛所涉上開販賣第二級毒品甲基安非他命予被告2次之罪嫌，業經臺灣苗栗地方檢察署檢察官以112年度偵字第11961號起訴書提起公訴在案，此有臺中市政府警察局刑事警察大隊113年1月25日中市警刑八字第1130001220號函及所附職務報告（見本院卷第153至156頁）、臺灣苗栗地方檢察署113年1月26日苗檢熙恭112偵11961字第113002174號函及該署檢察官之112年度偵字第11961號起訴書（見本院卷第365至371頁）在卷可憑。

又被告於本院堅稱：伊係先於000年0月間某日向王箕盛買入甲基安非他命後，才在如原判決附表二編號1所示時、地，以取自上開向王箕盛所購入之部分甲基安非他命販賣予陳怡安，其如原判決附表二、三所販賣、轉讓之甲基安非他命來源，均係於上開111年1月間某日、112年3月15日向王箕盛所購得之甲基安非他命等語（見本院卷第353至354頁），堪認被告所為如原判決附表二、三所示各次販賣第二級毒品、轉讓禁藥罪，均已因其供出來源而查獲，均應依毒品危害防制條例第17條第1項之規定，就被告前開各次販賣第二級毒品及轉讓禁藥罪，分別遞為減輕其刑【按刑法第71條第2項規定「有二種以上之減輕者，先依較少之數減輕之」，又同法第66條規定「有期徒刑、拘役、罰金減輕者，減輕其刑至二分之一。

但同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至三分之二」。

是被告上開所犯販賣第二級毒品及轉讓禁藥之各罪，前分別有毒品危害防制條例第17條2項、同條例第17條第1項之減輕原因，則依據刑法第71條第2項規定，當先依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑後，再依同條例第17條第1項之規定遞行減輕其刑，依法自不得以較不利於被告之順序，先依毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑（最高法院99年度台上字第203號刑事判決意旨參照）】。

原審未及斟酌被告前開各次販賣第二級毒品、轉讓禁藥之罪，已因其供出毒品或禁藥之來源而查獲之情，而均未予適用毒品危害防制條例第17條第1項之規定，容有未洽。

四、被告所為如原判決附表一所示販賣第一級毒品罪，均宜適用刑法第59條之規定遞為酌減其刑；

至被告所為如原判決附表二所示販賣第二級毒品罪部分，則均不合於刑法第59條之規定之說明：

(一)按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。

所謂「顯可憫恕」，係指被告之犯行有情輕法重之情，客觀上足以引起一般人同情，處以法定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫恕之情形而言；

又販賣第一級毒品之法定最輕本刑為無期徒刑，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為無期徒刑，不可謂不重。

於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨）。

查販賣第一級毒品罪之法定本刑為「死刑或無期徒刑」，無其他自由刑規定，刑度實屬至重。

被告本案各次販賣海洛因之交易對象及次數均非多、價金為數千元，較諸跨國販毒或販毒大、中盤者情形迥然有別，以犯罪情節而論，惡性尚非重大難赦，對社會整體侵害程度有限，其販賣海洛因之犯罪情節與獲取之利益均與大毒梟不同，然經依毒品危害防制條例第17條第2項規定各予減輕其刑後，即使量處法定最低刑度，仍為有期徒刑15年以上，均仍嫌過重，難謂符合罪刑相當性及比例原則，亦無從與大毒梟之惡行有所區隔，客觀上足以引起一般人之同情，其犯罪情狀尚有可憫之處，爰就被告如原判決附表一所示販賣第一級毒品之5罪，均依刑法第59條之規定遞為減輕其刑。

(二)被告上訴意旨固略以：伊所為如原判決附表二所示各次販賣第二級毒品犯行，販賣對象均係身邊的朋友，而非以不特定人為交易對象，且並非以此為業，只是基於朋友情誼互通有無，而與一般販賣第二級毒品之情節有重大之差異，雖依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，與其犯罪情節相較，仍屬情輕法重，犯罪之情狀非全無可憫，原審未依刑法第59條之規定酌減其刑，有所未當等語。

然本院酌以被告如原判決附表二所示販賣第二級毒品之次數為4次，犯罪時間介於111年1、2月間至112年3月12日，販賣對象各有不同，各次販賣甲基安非他命之價格及數量，最少為1000元、0.2公克，最多為4萬5000元、半兩，兼衡被告販賣流通第二級毒品，對社會治安及施用者身心健康之危害程度等情，爰認在被告前開販賣第二級毒品之4罪，於適用毒品危害防制條例第17條第2項、同條第1項之規定各予減輕及遞為減輕其刑後之法定刑範圍內，分別予以量刑，實均未有何情輕法重之情事，故認被告前開如原判決附表二所示販賣第二級毒品罪部分，均尚無適用刑法第59條規定之餘地。

被告前開上訴內容，非為可採。

五、被告所為如原判決附表一所示販賣第一級毒品罪部分，均不合於憲法法庭112年度憲判字第13號判決意旨所示得再遞予減輕其刑之情形：

(一)被告上訴理由固略以：伊販賣第一級毒品之對象均係身邊的朋友，而非以不特定人為交易對象，其並未以此為業牟利，只是基於朋友情誼互通有無，伊所為販賣第一級毒品行為所獲得之價金非多，情節尚屬輕微，縱已依刑法第59條之規定減輕其刑之後，仍有罪責與處罰不相當之情形，請依憲法法庭112年憲判字第13號判決再予酌減其刑等語。

(二)雖憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨揭示有關販賣第一級毒品罪，立法者基於防制毒品危害之目的，一律以無期徒刑為最低法定刑，固有其政策之考量，惟對於諸如無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當，於此範圍內，有關機關應自該判決公告之日起2年內，依其判決意旨修正之，且於自上開判決公告之日起至修法完成前，法院審理觸犯販賣第一級毒品之罪，認有符合前揭情輕法重之個案，除依刑法第59條規定減輕其刑外，另得依此判決意旨減輕其刑至二分之一。

惟本院酌以被告前開所為如原判決附表一所示販賣第一級毒品5次，販賣金額分別各為2000元、3000元、3500元、3500元及4000元，已難認屬小額，且其所犯上開販賣第一級毒品之5罪，於經適用毒品危害防制條例第17條第2項之規定各予減輕其刑後，因均認仍有情輕法重之情形，再經本院依刑法第59條規定分別遞為減輕其刑在案（詳如前述）。

從而，被告所犯上開各該販賣第一級毒品罪之可量定最低之刑，已不若死刑或無期徒刑嚴峻，亦無量刑範圍過度僵化之情形，且被告前開販賣第一級毒品5次之犯行，於分別適用上揭毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第59條之規定後，在此法定範圍內各可量處之最低刑，實均已較之罪質為輕之毒品危害防制條例第4條第2項所定販賣第二級毒品罪之法定最低刑（有期徒刑10年）為低，是被告本案販賣第一級毒品之5罪，自均不合於上開憲法法庭112年度憲判字第13號判決意旨所載得再予遞為減輕其刑之情形。

被告前開上訴內容，非可憑採。

伍、本院將原判決關於其各罪之量刑、各所定應執行刑部分均予撤銷改判，並分別定應執行刑之說明：

一、原審認被告所為如原判決附表一至三所示各次分別係犯販賣第一級毒品、販賣第二級毒品、轉讓禁藥之罪，乃予以科刑，固非無見。

惟查：１、本案依檢察官主張及所舉之被告前案紀錄，依刑法第78條第1項、第3項之規定，被告本案所犯各罪，均難認應論以累犯（詳見本判決「事實及理由」欄肆、一所示論述）；

原判決就被告所為如其附表一編號1至5、附表二編號2至4及附表三編號2至5所示各罪，均論以累犯，並就除販賣第一級毒品、販賣第二級毒品之法定刑為死刑、無期徒刑以外之其他法定刑均予加重其刑，有所未合。

２、又被告如原判決附表二、三所為各次販賣第二級毒品及轉讓禁藥罪部分，均有毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用【詳參本判決「事實及理由」欄肆、三、(二)所示說明】；

原審未及斟酌被告前開各次販賣第二級毒品、轉讓禁藥之罪，已因其供出毒品或禁藥之來源而查獲之情，均未予適用毒品危害防制條例第17條第1項之規定，容有未洽。

被告針對原判決如其附表一至三所示各罪之「刑」（含有關之應執行刑）不服提起上訴，主張伊所為如原判決附表一所示販賣第一級毒品罪部分，均應有毒品危害防制條例第17條第1項之適用，及請求依憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨再予減輕其刑部分，依本判決前揭「事實及理由」欄肆、三、(一)及肆、五、(二)所載，均為無理由；

又被告就原判決附表二所示販賣第二級毒品各罪之刑提起上訴，指摘原判決就此未予適用刑法第59條之規定有所未當云云，依本判決前開「事實及理由」欄肆、四、(二)所示說明，並非可採。

被告上訴意旨復陳稱：原判決就各別犯行宣告之刑度，其中附表一部分介於有期徒刑7年9月至7年11月不等，附表二部分介於有期徒刑5年2月至6年不等，附表三部分介於有期徒刑3月至5月不等，但原審定執行刑之結果，就其附表一、二部分竟高達有期徒刑13年6月，附表三部分亦多達有期徒刑10月，與實務其他案件有所差距，難認具有適用毒品危害防制條例第17條第2項規定之實益，有違罪刑相當原則云云部分，被告並未提出其此部分所指其他實務案件之案號或判決供以比對參考，被告此部分之上訴意旨，僅係對於原判決各所定之應執行刑泛為爭執，俱未依法指摘原判決有何足以影響於其科刑本旨之違法或未當；

況原判決各罪之量刑及所定應執行刑既均已由本院撤銷改判，被告此部分上訴亦失所依據，非有理由。

然被告及其辯護人於本院依職權查悉被告如原判決附表二、三所示販賣第二級毒品、轉讓禁藥罪部分，均應有毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用後，於本院審理時補充作為被告上訴之內容，則非無理由，且原判決就被告所為如其附表一編號1至5、附表二編號2至4及附表三編號2至5所示各罪之科刑，併有本段上揭１所示誤論以累犯及就除販賣第一級毒品、販賣第二級毒品之法定刑為死刑、無期徒刑以外之其他法定刑均予加重其刑之瑕疵存在，即均屬無可維持，自應由本院將各罪之科刑予以撤銷，其分別所定之應執行刑部分，因已失所依附，亦應併予撤銷之。

二、爰審酌被告於本案各次行為前，已曾有因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，及犯贓物、販賣第二級毒品、施用第一、二級毒品及轉讓禁藥等罪經判處罪刑確定之素行（有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參），其犯罪之動機、目的（如原判決附表一、二所示販賣第一級毒品、販賣第二級毒品部分，均係本於營利之意圖，至如原判決附表三所示轉讓禁藥部分，則均未具有營利之意圖），自述高職畢業之智識程度、家庭經濟小康之生活狀況（上2項參見被告警詢「受詢問人」欄所載，見112年度偵字第3706號卷一第59頁），其所為經原判決認定之如其附表一至三所示各次販賣第一級毒品、販賣第二級毒品、轉讓禁藥之犯罪手段、情節，被告明知海洛因、甲基安非他命均屬違禁物，甲基安非他命亦屬藥事法管制之禁藥，均足以戕害國人身心健康，竟仍無視國家防制毒品、禁藥危害之禁令，為圖牟利而販賣第一級毒品海洛因5次、販賣販賣第二級毒品甲基安非他命4次，及無償轉讓禁藥甲基安非他命5次，其行為擴張毒品之危害，所為應予非難；

兼衡其犯後已於偵查及法院審判中均自白各次犯行，並供出如原判決附表二、三所示各次販賣、轉讓之甲基安非他命來源而經查獲等犯罪後態度等一切情狀，依其各次罪質及犯罪情節之不同，分別量處如附表一至三「本院科刑」欄所示之刑。

另就如附表一、二所示均不得易科罰金、亦不得易服社會勞動之刑，及就如附表三所示均不得易科罰金、但得易服社會勞動之刑，依其罪質、行為態樣之異同，犯罪時間之間隔等因素，同時斟酌被告各次販賣第一、二級毒品之價格均難認低微，不宜過於輕縱等情，斟酌其非難可責重複程度，兼為考量回復社會秩序之需求性、被告復歸社會之可能性，刑罰邊際效係隨刑期而遞減及受刑人所生痛苦則隨刑期而遞增等情，分別就如附表一、二所示均不得易科罰金、亦不得易服社會勞動之刑，及就如附表三所示均不得易科罰金、但得易服社會勞動之刑，各定應執行之刑如主文第二項所示，以資懲儆。

陸、本院將原判決關於其如附表四編號14所示之沒收部分予以撤銷之說明：

一、按沒收係刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而得與罪刑部分，分別處理。

又多數沒收物間，本於不同之沒收原因或物權獨立性，亦得分別認定諭知，復可個別於本案訴訟外，由檢察官另聲請法院為單獨沒收之宣告（刑法第40條第3項、刑事訴訟法第259條之1、第455條之34至37等規定參照），故多數沒收物間，既可區分，即非必須共同處理。

本案被告對原判決之沒收部分，僅針對其中就扣案如其附表四編號14所示現金9萬1800元宣告沒收部分聲明不服而提起上訴，本於沒收之獨立性，本院自得單就原判決此部分之沒收有無違法或不當予以審酌（最高法院107年度台上字第2826號刑事判決意旨參照），合先敘明。

二、原判決就其如附表四編號14所示扣案現金9萬1800元予以宣告沒收之理由，謂以：扣案如附表四編號14所示之現金，為被告預計拿來購買毒品使用，為被告於原審所自陳（參見原審卷第51頁），堪認為其預備犯毒品犯罪所用之物，應依刑法第38條第2項前段之規定宣告沒收等語，固非無見。

惟查，被告本案所為如原判決附表一至三所示販賣第一級毒品、販賣第二級毒品及轉讓禁藥各罪，均已達於既遂之階段，則原判決認為上開扣案如附表四編號14所示之現金9萬1800元，係被告供本案「預備」犯罪所用之物而予以宣告沒收，已非無疑。

又依原判決上開所引用被告於原審之供述內容，被告於原審就前開扣案現金9萬1800元，僅表示「有些」即其中之5萬元為其所有，該5萬元係其為警查獲前1天提領要用來拿毒品的錢等語（見原審卷第51頁）；

原判決逕認被告自陳扣案之現金9萬1800元，全數為其所有、且均係要拿來購買毒品，亦有誤會。

再被告於原審並未敘明其以扣案現金中之5萬元，有意購入毒品之目的為何，且據被告於本院補充陳稱是要供己施用，並表示因為一次大量購買會比較便宜等語（見本院卷第355、388頁），自難以認定上開扣案之全部或部分現金，與被告本案所為如原判決附表一至三所示販賣第一級毒品、販賣第二級毒品、轉讓禁藥等罪有關，尚無可於本案併予宣告沒收。

而因檢察官並未舉證或釋明此等扣案之9萬1800元，為被告取自其他違法行為之有關事證，故亦無可依毒品危害防制條例第19條第3項之規定宣告沒收，附此說明。

三、基上所述，原判決就其如附表四編號14所示扣案現金9萬1800元宣告沒收部分，有所未合；

被告上訴指摘原判決此部分之沒收有所未當，非無理由，自應由本院將此部分之沒收予以撤銷，以期適法。

四、至被告之辯護人於本院審理時固曾為被告表示：上開扣案之現金9萬1800元，倘經審酌與本案無涉，請於扣除被告之相關犯罪所得後予以發還等語（見本院卷第391頁）。

惟本院酌以扣案之現金是否應於本案宣告沒收，及宜否逕行發還予被告，二者之要件及判斷並非具有絕對之關聯性，且刑事訴訟係屬浮動之過程，本案尚未經確定，而被告之辯護人所述希就上開扣案之現金，扣除被告之犯罪所得（應指追徵被告未扣案犯罪所得）後發還餘額部分，應屬於案件確定後由執行檢察官依其權責予以審酌處理之程序。

況被告對於扣案之現金9萬1800元，究竟係部分或全部為其所有，於原審及本院先後所述不一（見原審卷第51頁、本院卷第355、388頁），復參以被告於警詢時曾稱：警方於112年4月6日持臺灣苗栗地方法院核發之搜索票，前至其位於苗栗縣○○市○○路000巷00號住處執行搜索時，原本該址還有真實姓名、年籍均不詳之「阿K」等人在場，「阿K」於警方抵達後就往其上址住處的後門田裡跑走了等語（見112年度偵字第3706號卷一第65頁），則於前揭查扣現場尚有不明之人離去之情況下，扣案之現金9萬1800元，究竟是否部分或全部為被告所有，並非無疑，實尚無可以被告上揭前後未一之單一自述，即可逕認扣案之現金，屬被告所有之物。

從而，被告及其辯護人於本院審理時既未合理釋明或提出扣案現金9萬1800元為被告所有之可信事證，被告之辯護人於現階段為被告請求發還，即屬無據，礙難准許，附此說明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段(依判決格式簡化原則，僅引用程序法條文），判決如主文。

本案經檢察官蔡明峰提起公訴，檢察官謝岳錦到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 3 月 28 日
刑事第十二庭 審判長法 官 張國忠
法 官 高文崇
法 官 李雅俐
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳宜廷

中 華 民 國 113 年 3 月 28 日
附錄科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項、第2項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣3000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
藥事法第83條第1項：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5000萬元以下罰金。

附表一（販賣第一級毒品部分，即原判決所認定已確定之犯罪事 實、罪名，及本院就原判決之科刑予以撤銷改判之「本院科刑」欄部分）
編號 交易對象 交易時間、地點 本院科刑 (另原判決與此附表有關之沒收部分，不在上訴範圍，故不予贅列) 備註 交易方式、價格及數量 1 陳俊全 111年12月17日16時許，在張珍強位於苗栗縣頭份市興隆路273巷40號之住處 張珍強販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年捌月。
起訴書編號㈨（指起訴書犯罪事實欄一之編號，下同） 張珍強以其持用之門號0000-000000號行動電話，與陳俊全持用之門號0000-000000號行動電話，聯络交易第一級毒品海洛因事宜，嗣由黃俊翔駕駛車牌號碼000-0000號營業小客車搭載陳俊全前往上址，張珍強於上列所示時間、地點，將重量約1公克（含袋）、價值2,000元之海洛因1包當場交付予陳俊全，並收受陳俊全給付之價金，因而販賣第一級毒品海洛因既遂。
2 陳俊全 111年12月23日11時許，在張珍強位於新竹縣寶山鄉深井路101號之工廠 張珍強販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年玖月。
起訴書編號㈩ 張珍強以其持用之門號0970-661816號行動電話，與陳俊全持用之門號0000-000000號行動電話，聯絡交易第一級毒品海洛因事宜，嗣由黃俊翔駕驶車牌號碼TDJ-0936號營業小客車搭載陳俊全前往上址，張珍強於上列所示時間、地點，將重量約1公克（含袋），價值3,000元之海洛因1包當場交付予陳俊全，並收受陳俊全給付之價金，因而販賣第一級毒品海洛因既遂。
3 徐啟陸 112年2月6日23時許，在張珍強位於新竹縣寶山鄉深井路101號之工廠 張珍強販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年玖月。
起訴書編號㈤ 張珍強以其持用之門號0000-000816號行動電話，與徐啟陸持用之門號0000-000000號行動電話，聯絡交易第一級毒品海洛因事宜，嗣由張珍強於上列所示時間、地點，將重量約0.4公克、價值3,500元之海洛因1包當場交付予徐啟陸，並收受徐啟陸給付之價金，因而販賣第一級毒品海洛因既遂。
4 徐啟陸 112年2月9日12時17分許，在張珍強位於苗栗縣頭份市興隆路273巷40號之住處 張珍強販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年玖月。
起訴書編號㈥ 張珍強以其持用之門號0000-000816號行動電話，與徐啟陸持用之門號0000-000000號行動電話，聯絡交易第一級毒品海洛因事宜，嗣由張珍強於上列所示時間、地點，將重量約0.4公克、價值3,500元之海洛因1包當場交付予徐啟陸，並收受徐啟陸給付之價金，因而販賣第一級毒品海洛因既遂。
5 徐啟陸 112年2月16日17時29分許，在張珍強位於新竹縣寶山鄉深井路101號之工廠 張珍強販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年拾月。
起訴書編號㈦ 張珍強以其持用之門號0000-000816號行動電話，與徐啟陸持用之門號0000-000000號行動電話，聯絡交易第一級毒品海洛因事宜，嗣由張珍強於上列所示時間、地點，將重量約0.4公克、價值4,000元之海洛因1包當場交付予徐啟陸，並收受徐啟陸給付之價金，因而販賣第一級毒品海洛因既遂。

附表二（販賣第二級毒品，即原判決所認定已確定之犯罪事 實、罪名，及本院就原判決之科刑予以撤銷改判之「本院科刑」欄部分）
編號 交易對象 交易時間、地點 本院科刑 (另原判決與此附表有關之沒收部分，不在上訴範圍，故不予贅列) 備註 交易方式、價格及數量 1 陳怡安 111年1、2月間某日，在陳怡安位於苗栗縣○○鎮○○街00號之住處 張珍強販賣第二級毒品，處有期徒則參年拾月。
起訴書編號㈢（指起訴書犯罪事實欄一之編號，下同） 張珍強於上列所示時間、地點，將重量半兩、價值新臺幣（下同）4萬5,000元之甲基安非他命1包交付予陳怡安，惟該次因陳怡安賒帳而未當場取得價金。
2 陳永寰 111年10月31日20時15分許，在張珍強位於苗栗縣頭份市興隆路273巷40號之住處附近之土地公廟旁馬路 張珍強販賣第二級毒品，處有期徒則貳年捌月。
起訴書編號㈣ 張珍強以其持用之門號0000-000000號行動電話，與陳永寰持用之門號0000-000000號行動電話，聯絡交易第二級毒品甲基安非他命事宜，嗣由張珍強於上列所示時間、地點，將重量0.2公克、價值1,000元之甲基安非他命1包當場交付予陳永寰，並收受陳永寰給付之價金，因而販賣第二級毒品甲基安非他命既遂。
3 張慶彬 112年1月6日23時許，在張珍強位於新竹縣寶山鄉深井路101號之工廠 張珍強販賣第二級毒品，處有期徒則參年。
起訴書編號㈧ 張珍強以其持用之門號0000-000000號行動電話，與張慶彬持用之門號0000-000000號行動電話，聯絡交易第二級毒品甲基安非他命事宜，嗣由張珍強於上列所示時間、地點，將重量1公克、價值3,000元之甲基安非他命1包當場交付予張慶彬，並收受張慶彬給付之價金，因而販賣第二級毒品甲基安非他命既遂。
4 徐莕惠 112年3月12日3時15分許，在徐莕惠位於苗栗縣竹南鎮自由街27號店内 張珍強販賣第二級毒品，處有期徒則貳年拾月。
起訴書編號 張珍強以其持用之門號0000-000000號行動電話，與徐莕惠持用之門號0000-000000號行動電話，聯絡交易第二級毒品甲基安非他命事宜，嗣由張珍強於上列所示時間、地點，將重量約2公克、價值2,000元之甲基安非他命1包當場交付予徐莕惠，並收受徐莕惠給付之價金，因而販賣第二級毒品甲基安非他命既遂。

附表三（轉讓禁藥部分，即原判決所認定已確定之犯罪事實、罪名，及本院就原判決之科刑予以撤銷改判之「本院科刑」欄部分）
編號 交易對象 交易時間、地點 本院科刑 (另原判決與此附表有關之沒收部分，不在上訴範圍，故不予贅列) 備註 交易方式、價格及數量 1 陳怡安 111年2月22日1時26分許，在陳怡安位於苗栗縣○○鎮○○街00號之住處 張珍強犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，處有期徒刑貳月。
起訴書編號㈠（指起訴書犯罪事實欄一之編號，下同） 張珍強於上列所示時間、地點，將重量約0.2至0.3公克之第二級毒品甲基安非他命，無償轉讓予陳怡安供其施用。
2 陳怡安 111年8月11日23時5分許，在張珍強位於苗栗縣頭份市興隆路273巷40號之住處 張珍強犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，處有期徒刑參月。
起訴書編號㈡ 張珍強於上列所示時間、地點，將第二級毒品甲基安非他命1包（約3至4公克），無償轉讓予陳怡安供其施用。
3 徐莕惠 112年2月13日14時許，在徐莕惠位於苗栗縣竹南鎮自由街27號店内 張珍強犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，處有期徒刑貳月。
起訴書編號 張珍強以其使用之門號0000-000000號行動電話，與徐莕惠持用之門號0000-000000號行動電話，聯絡轉讓禁藥甲基安非他命事宜，嗣由張珍強於上列所示時間、地點將重量不詳之第二級毒品甲基安非他命，無償轉讓予徐莕惠供其施用，及無償轉讓第二級毒品甲基安非他命1包（約1公克）予徐莕惠。
4 張仁揚 112年3月30日某時許，在張珍強位於苗栗縣頭份市興隆路273巷40號之住處 張珍強犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，處有期徒刑貳月。
起訴書編號 張珍強於上列所示時間、地點，將重量約1公克（含袋）之第二級毒品甲基安非他命1包，無償轉讓予張仁揚。
5 張仁揚 112年4月1日中午某時許，在張珍強位於苗栗縣頭份市興隆路273巷40號之住處 張珍強犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，處有期徒刑貳月。
起訴書編號 張珍強於上列所示時間、地點，將重量不詳之第二級毒品甲基安非他命，無償轉讓予張仁揚供其施用，及無償轉讓第二級毒品甲基安非他命1包（約0.7至0.8公克）予張仁揚。

附表四（即原判決之附表四，以下所載之「本院」，均指原審 法院即臺灣苗栗地方法院）
編號 扣案物 數量 鑑定結果 證據 搜索地點 1 第一級毒品海洛因 1包 （編號1至5合計驗餘淨重30.04公克） 經以化學呈色法、氣相層析質譜法鑑定，送驗粉末檢品5包經檢驗均含有第一級毒品海洛因成分，合計淨重30.04公克（驗餘淨重30.04公克，空包裝總重1.89公克），純度83.43％，純質淨重25.06公克。
1、本院(註：指臺灣苗栗地方法院)112年度聲搜字第206號搜索票、臺中市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（偵7736卷1第75至82頁）。
2、法務部調查局濫用藥物實驗室112年5月10日調科壹字第00000000000號鑑定書(偵7736卷1第207頁）。
苗栗縣頭份市興隆路273巷40號 2 第一級毒品海洛因 1包 （編號1至5合計驗餘淨重30.04公克） 同編號1 同編號1 苗栗縣頭份市興隆路273巷40號 3 第一級毒品海洛因 1包 （編號1至5合計驗餘淨重30.04公克） 同編號1 同編號1 苗栗縣頭份市興隆路273巷40號 4 第一級毒品海洛因 1包 （驗餘淨重1.2673公克，編號1至5合計驗餘淨重30.04公克） ㈠檢品編號B0000000(編號4) 白色粉末，送驗淨重1.2756公克，驗餘淨重1.2673公克，檢出第一級毒品海洛因。
㈡經以化學呈色法、氣相層析質譜法鑑定，送驗粉末檢品5包經檢驗均含第一級毒品海洛因成分，合計淨重30.04公克（驗餘淨重30.04公克，空包裝總重1.89公克），純度83.43%，純質淨重25.06公克。
1、同編號1第1、2點 2、衛生福利部草屯療養院112年4月7日草療鑑字第1120400014號鑑驗書（偵7736卷1第199頁）。
苗栗縣頭份市興隆路273巷40號 5 第一級毒品海洛因 1包 （編號1至5合計驗餘淨重30.04公克） 同編號1 同編號1 苗栗縣頭份市興隆路273巷40號 6 第一級毒品海洛因 1包 （驗餘淨重12.2178公克） ㈠檢品編號B0000000(編號7) 白色粉末，送驗淨重13.5679公克，驗餘淨重12.4648公克，檢出第一級毒品微量海洛因。
㈡檢品編號B0000000(取樣自檢品編號B0000000) 白色粉末，送驗淨重13.5679公克，驗餘淨重12.2178公克，檢出第一級毒品微量海洛因，微量海洛因檢驗前淨重13.5679公克，純度〈1%。
1、本院(註：指臺灣苗栗地方法院)112年度聲搜字第206號搜索票、臺中市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（偵7736卷1第75至82頁）。
2、衛生福利部草屯療養院112年4月28日草療鑑字第1120400282號鑑驗書（偵7736卷1第201頁）。
3、衛生福利部草屯療養院112年5月2日草療鑑字第1120400283號鑑驗書（偵7736卷1第203至205頁）。
苗栗縣頭份市興隆路273巷40號 7 第二級毒品甲基安非他命 1包 （驗餘淨重10.7067公克） ㈠檢品編號B0000000(編號6) 晶體，送驗淨重10.9531公克，驗餘淨重10.9355公克，檢出第二級毒品甲基安非他命。
㈡檢品編號B0000000(取樣自檢品編號B0000000) 晶體，送驗淨重10.9531公克，驗餘淨重10.7067公克，檢出第二級毒品甲基安非他命，甲基安非他命檢驗前淨重10.9531公克，純度80.4%，純質淨重8.8063公克。
1、本院(註：指臺灣苗栗地方法院)112年度聲搜字第206號搜索票、臺中市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（偵7736卷1第75至82頁）。
2、衛生福利部草屯療養院112年4月7日草療鑑字第1120400014號鑑驗書（偵7736卷1第199頁）。
3、衛生福利部草屯療養院112年5月2日草療鑑字第1120400283號鑑驗書（偵7736卷1第203至205頁）。
苗栗縣頭份市興隆路273巷40號 8 藥鏟 1支 1、本院(註：指臺灣苗栗地方法院)112年度聲搜字第206號搜索票、臺中市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（偵7736卷1第75至82頁）。
苗栗縣頭份市興隆路273巷40號 9 分裝夾鏈袋 3批 1、同編號8。
10 夾鏈袋 2批 1、本院(註：指臺灣苗栗地方法院)112年度聲搜字第206號搜索票、臺中市政府警察局刑事警察大隊自願受搜索同意書、臺中市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（偵7736卷1第85至93頁）。
新竹縣寶山鄉深井路101號 11 磅秤 1台 1、同編號8。
同編號8 12 電子磅秤 1台 1、同編號10。
同編號10 13 IPHONE 14 PLUS 行動電話 1 支 (含門號0970-661816號SIM卡1張） 1、同編號8。
同編號8 14 現金 9萬1,800 元 1、同編號8。
同編號8 15 IPHONE X 行動電話 1支 1、同編號8。
同編號8 16 GALAXY A22 行動電話 1支 1、同編號8。
同編號8 17 監視器主機（含電源線及HDMI線） 1台 1、同編號8。
同編號8 18 監視器主機（含電源線及HDMI線） 1台 1、同編號10。
同編號10 19 研磨機 1台 1、同編號10。
同編號10