臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,113,上訴,507,20240807,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決
113年度上訴字第507號
上  訴  人  
即  被  告  黃士芫


選任辯護人  凃國慶律師
上  訴  人  
即  被  告  吳吉昌


            楊志偉


上列上訴人即被告等因妨害秩序案件，不服臺灣臺中地方法院112年度訴字第433號中華民國113年3月28日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署檢察官111年度少連偵字第277號），提起上訴，本院判決如下：
主  文
上訴駁回。
犯罪事實

一、黃士芫因不滿林祐弘於民國111年3月13日在臺中市○○區○○○街某刺青店內向其索要新臺幣（下同）2000元，便與林祐弘相約前往臺中市○○區○○路000號東平夜市內談判。

黃士芫遂基於意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集3人以上首謀施強暴之犯意，親自聯絡少年林○○（00年0月生）及少年卓○○（00年0月生，上2名少年姓名年籍均詳卷，其2人及下述之其他少年於本案所涉犯行，均另經臺灣臺中地方法院少年法庭審理）並告知此事，另透過少年卓○○輾轉召集吳吉昌、楊志偉先後抵達東平夜市會合（以上第一頁合稱甲方人員）。

另林祐弘則邀約林昱成、林正和、黃信宇（上開4人所涉妨害秩序罪嫌部分業經檢察官為不起訴處分確定）、少年蔣○○（00年0月生）、少年馬○○（00年00月生）、並由林正和輾轉邀約少年黃○○（00年00月生；

上3名少年之姓名年籍均詳卷）分別前往東平夜市會合（林祐弘及其所邀約之人合稱乙方人員）。

二、於111年3月13日21時25分許，乙方人員先抵達東平夜市，黃士芫自行騎乘車牌號碼000-0000號普通重型機車前往，吳吉昌則駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車搭載楊志偉、少年卓○○先後至東平夜市，黃士芫在屬於公共場所之東平夜市內，向吳吉昌、楊志偉指明林祐弘後，由吳吉昌、楊志偉、少年卓○○共同基於意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集3人以上下手實施強暴之犯意聯絡，以徒手、腳踹或持球棒攻擊林祐弘，造成林祐弘受有左側髖部挫傷、左側膝部挫傷等傷害（傷害部分業經撤回告訴），黃士芫、吳吉昌、楊志偉則共同以此方式實施強暴行為妨害公共秩序及公眾安寧。

嗣因員警接獲民眾報案，因而趕往現場處理，始循線查悉上情。

三、案經林祐弘訴由臺中市政府警察局太平分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

理    由

壹、證據能力部分：

一、證人即告訴人林祐弘及證人林○○、卓○○、林正和、黃信宇、黃○○之警詢陳述：㈠被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律另有規定者外，不得作為證據；

被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之2分別定有明文。

是依上開條文規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查時所為之陳述，屬傳聞證據，依第二頁同法第159條規定，本無證據能力，必須「具有較可信之特別狀況」及「必要性」二要件，始例外得適用上開第159條之2規定，認有證據能力，採為證據。

而所謂「具有較可信之特別情況」係屬於證據能力之要件，法院應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性予以判斷；

又此之「必要性」要件，必須該陳述之重要待證事實部分，與審判中之陳述有所不符，包括先前之陳述詳盡、於後簡略，甚至改稱忘記、不知道等，雖非完全相異，但實質內容已有不符者在內（最高法院96年度台上字第4414號、112年度台上字第3849號判決意旨參照）。

㈡證人即告訴人林祐弘及證人林○○、卓○○、林正和、黃信宇、黃○○於警詢時所為陳述，雖屬被告黃士芫以外之人於審判外之陳述，為傳聞證據，而俱經被告黃士芫、吳吉昌、楊志偉及被告黃士芫之辯護人爭執證據能力（見本院卷第178至180頁），惟上開證人均已於原審審理時到庭作證接受交互詰問程序，且其等先前於警詢中就案發當日東平夜市發生衝突及告訴人林祐弘遭毆打的過程，各皆有明確陳述（見少連偵卷第125至128、133至137頁、143至153、161至164、185至187、193至197頁），然其於原審審理中接受交互詰問時，卻多有表示業已忘記、不清楚、因時間太久沒有印象，做警詢筆錄時有照實講等情（見原審卷一第213至226、227至238、239至252、253至260頁，原審卷二第13至23、24至36頁），而與上揭於警詢時所為陳述有所出入，顯係就與案情有重要關係之事項為前後不符之陳述。

衡諸上開證人6人既未經警員違法取證，且製作警詢筆錄之時間，與其等在原審審理中接受交互詰問之時間，兩者相隔已將近2年或逾2年之久，其等之記憶顯可能因時間久遠而受影響，又上開證人6人於警詢時，係單獨接受詢問而製作筆錄，相較於須於原審審理中當庭面對被告，其等先前接受警詢時顯較無受不當外力干擾、內在之壓力影響及事後已和解而串謀之可能性，足徵其等於警詢時之陳述均具有特別可信之情況，且係證明第三頁被告黃士芫、吳吉昌、楊志偉本件犯罪事實之存否所不可欠缺，故依據刑事訴訟法第159條之2規定，其等分別於警詢時所為證述，對被告黃士芫、吳吉昌、楊志偉而言仍具有證據能力。

二、證人林昱成、蔣○○、馬○○於警詢中之證述，被告黃士芫、吳吉昌、楊志偉及被告黃士芫之辯護人於本院審判程序中主張上開證述均無證據能力（見本院卷第179至180 頁），本院審酌該等證述尚與刑事訴訟法第159條之2或第159條之3所定情形不相符合，是證人林昱成、蔣○○、馬○○於警詢中之證述，就被告黃士芫、吳吉昌、楊志偉被訴之犯罪事實部分均應予排除，不得作為證明其有罪之依據。

三、本判決所引用之其餘證據資料，無論供述證據或非供述證據，當事人及辯護人均不爭執證據能力，於辯論終結前亦未聲明異議。

且本院審酌供述證據作成時之情況，認為適當；

非供述證據，亦查無非法取得而應予排除之情形，自均得作為證據。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、本案無爭議之事實經過：被告黃士芫、吳吉昌、楊志偉有於111年3月13日21時38分許，出現在東平夜市，及告訴人受有左側髖部挫傷、左側膝部挫傷等傷害之事實，有職務報告、被告黃士芫指認被告吳吉昌、被告吳吉昌指認被告黃士芫、楊志偉之指認犯罪嫌疑人紀錄表、證人林祐弘之長安醫院診斷證明書、車牌號碼000-0000號機車及車牌號碼0000-00號汽車之臺中市政府警察局車行紀錄匯出文字資料在卷可佐（見少連偵卷第79、95至98、111至114、199、203、205頁），以上事實堪予認定。

二、被告黃士芫部分：訊據被告黃士芫固坦承與告訴人因2000元發生爭執，而於111年3月13日晚間至東平夜市與告訴人談判，及其親自聯絡證人林○○，請證人林○○共赴東平夜市之事實，惟矢口否第四頁認有何意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集3人以上首謀施強暴犯行，辯稱：我只有打電話向林○○求助，我不知道為什麼卓○○、吳吉昌、楊志偉會來，我沒有指使吳吉昌、楊志偉去毆打告訴人等語。

辯護人則為被告黃士芫辯護稱：本案是告訴人提議要黃士芫去東平夜市，黃士芫因為害怕才打電話向林○○求助，說被人恐嚇2000元，嗣告訴人先到，黃士芫才到，當時黃士芫也不知道有人會見義勇為來救他，黃士芫不可能為首謀，滋事或聚眾，起訴會時間先後順序記載錯誤，認為先到的人是告訴人，後到被邀集的人為首謀或聚集的參與人，此與事證不符；

在刑法評價上，不應認為求救這件事構成犯罪，任何被害人在遭受林祐弘等5人在現場僅能任意等候要處理他的情形下，被害人僅能任意等候未知的結果，黃士芫唯一能做的事情，就是打電話跟林○○講他被恐嚇取財2000元，黃士芫並未聯繫吳吉昌、楊志偉，上2人係因其他原因得知東平夜市狀況後自行到場，其他證人證述都提到是林祐弘邀請的，聚眾的人確實非黃士芫，是黃士芫並非本案首謀；

案發當日非東平夜市營業時間，屬私人土地，性質上並非公共場所或公眾得出入之場所；

另黃士芫對於卓○○之真實年紀並無認識，故本案並無兒童及少年權益保障法第112條第1項前段規定之適用等語。

惟查：㈠本案有關此部分之供述證據分述如下：⒈證人即告訴人於警詢中證稱：黃士芫先用臉書的Messenger密我，傳一個讚的圖案給我，我用Messenger與他通話通訊，我就問對方怎樣，對方就說沒事了，我就以為他在耍我；

之後我去刺青店找我朋友林昱成，我就看到黃士芫，跟他口頭要2000元，之後我想一想不對大約10分鐘之後，我有跟黃士芫講說不要了；

我被毆打的時候，黃士芫有在場等語（見少連偵卷第143至153頁）；

嗣於偵查中證稱：當天我去刺青的店剛好遇到黃士芫，黃士芫也找了林○○、卓○○等10個人來，說要約在東平夜市，我們就去東平夜市等語（見少連偵卷第318至319頁）；

又於原審審理中證稱：黃士芫好第五頁像有跟對方的人說我就是林祐弘等語（見原審卷一第251頁）。

⒉證人卓○○於警詢中證稱：111年3月13日是我朋友「韋韋」（經警方提示照片確認即為被告黃士芫）打電話叫我去東平夜市聊天，剛好我跟我姊夫即吳吉昌在逛夜市買東西吃，就請吳吉昌載我過去；

我跟「韋韋」已經2年沒見面了，他突然打電話給我說要聊天，我想說也很久沒看到他了，可以去跟他聊個天等語（見少連偵卷第133至137頁）；

嗣於原審審理中則具結證稱：111年3月13日是黃士芫打電話問我方不方便過來，要跟我聊個天，我就請吳吉昌載我過去，當天真的是黃士芫打電話約我過去的，我不認識林○○等語（見原審卷一第253至262頁）。

是證人卓○○歷次均證述其係接獲被告黃士芫之電話而前往東平夜市。

⒊證人林○○於警詢中證稱：113年3月13日是我朋友「韋韋」即黃士芫打電話叫我去東平夜市載他回家，他一開始是被朋友載過去的，但載他的人離開了，我到的時候看到一群人圍在那裡，不到1分鐘他們就打起來了，我人沒有過去等語（見少連偵卷第125至128頁）；

嗣於原審審理中則稱：黃士芫說他機車壞掉，要我去東平夜市載他回家，他沒有向我求助，也沒有說2000元的事情等語（見原審卷一第213至226頁）。

觀之證人林○○證稱不是其載被告黃士芫至東平夜市之陳述，核與被告黃士芫上開辯解完全不同，有避重就輕之情，自無法憑採。

⒋證人黃信宇於警詢中證稱：我與其他乙方人員及黃士芫於111年3月13日21時25分許到達東平夜市，告訴人與黃士芫在講之前的誤會，講到一半就看到黃士芫打電話，向電話另一頭稱遭我們恐嚇，他掛完電話不到5分鐘，我就看到4台車開過來並停在東平夜市旁，10幾個人下車，且有的人拿鐵棒跟鋁棒朝我們走來，其中1個男子開口問說哪個是林祐弘，告訴人回應，那個人就直接把告訴人摔在地上，用腳往告訴人頭部踹，踹完之後他以及另外2名男子就拿著鐵棒跟鋁棒往第六頁告訴人大腿打，並轉頭向我們其他人嗆說還有誰要被打，並恐嚇我們說如果我們叫人來或報警就換我們遭殃，後來警方到現場，大家都跑了等語；

嗣於偵查中具結證稱：111年3月13日21時38分許，黃士芫的朋友在東平夜市打告訴人，是黃士芫叫他朋友過來，因為對方一群人過來就聚到黃士芫身邊，黃士芫跟他們說要打告訴人，他們就一群人拿著球棒圍住告訴人，打告訴人，黃士芫也站在那群人旁邊看，黃士芫跟他朋友說「打完這個換下一個」等語（見少連偵卷第356至358頁）；

又於原審審理中則具結證稱：警詢及偵訊中所述均屬實，黃士芫確實有說「打完這個換下一個」，當時打一打還有人問這樣夠嗎，黃士芫說「還不夠，繼續打」；

當天黃士芫打完電話之後，出現一群人，我沒有一直看著黃士芫，但我記得黃士芫的聲音，當天在東平夜市我的朋友當中，大家的聲音都不一樣，我認為我可以光聽聲音就判斷出這是誰的聲音等語（見原審卷二第14至23頁）。

是證人黃信宇歷次陳述均明確提及被告黃士芫與毆打告訴人之人間，有互動及對話等情形。

⒌證人林昱成於偵查中以被告身分供稱：111年3月13日我、告訴人、黃信宇及林正和有一起去東平夜市，黃士芫有去，我們在那邊聊天，後來有4、5台車到場，有1、2個人打告訴人，我有聽到鐵的聲音等語（見少連偵卷第321頁）；

嗣於同日並以證人身分具結證稱：111年3月13日在東平夜市，是對方的人打告訴人，他們在那邊嗆告訴人，說他很漏氣，我前面的人黃信宇、林正和等人有向對方講話，但是音量太小我沒有聽見，對方的人就突然很大聲的說誰來就打誰，現場還有很多人拿棍棒敲擊製造聲音等語（見少連偵卷第353頁）。

又證人林正和於偵查中具結證稱：我們離開刺青店時，黃士芫打電話給林○○，我快到東平夜市時，林○○打電話給我，問我現場有誰，林○○就要求我傳達給黃士芫，讓黃士芫打電話給他；

到現場黃士芫站在旁邊不講話，跟拿球棒那群人說誰是告訴人，之後就站在旁邊看告訴人被打，第七頁我沒聽到黃士芫說打不夠要繼續打；

有一個拿球棒體型比較大打告訴人的人跟黃士芫說，等一下要把事情講清楚，不然也要一起打黃士芫，我的理解是人是黃士芫叫來的，所以要說清楚為什麼要叫人等語（見少連偵卷第355至356頁）。

證人黃○○於原審審理中證稱：我沒有看到告訴人被打巴掌，我只有看到告訴人倒在地上說「不要再打了」，當天是告訴人的朋友在比較內圈，我在比較外面，因為那時候我想要走了，他們如果有比較小的動作，或是聲音比較小，以我的距離應該聽不清楚，因為那時候現場真的很混亂等語（見原審卷二第35頁）。

⒍共同被告吳吉昌於警詢中稱：案發當天是卓○○說要前往東平夜市，說有朋友在那邊，我駕駛0000-00號汽車搭載我老婆及楊志偉、卓○○前往等語（見少連偵卷第103至105頁）；

嗣其於偵查中則稱：卓○○在我車上，說有朋友在東平夜市吵架，我們在成功東路上的小夜市買東西，我就陪卓○○過去看，因為卓○○叫我載他過去，所以我才會過去，我到現場後有下車，我站在吵架的人旁邊看，現場有10幾個人；

卓○○接到他朋友電話我就載他過去，我不知道卓○○的朋友是誰，那天有人被打，我不知道誰被打，我都不認識肢體衝突的人等語（見少連偵卷第391至393頁）；

又其於原審審理中以證人身分證稱：案發當天卓○○接到朋友的電話，聽完電話後，卓○○跟我說說黃總裁即黃士芫被恐嚇還是人被押著，說要2000元，我就問卓○○在哪裡，卓○○說在東平夜市，我想說在附近而已，就繞過去看；

我車上有4個人，我太太坐副駕駛座，卓○○跟楊志偉坐後座，到東平夜市後，我的車是停在招牌下面，我在東平夜市有下車，但我沒有過去，我站在車子旁邊；

我不認識黃士芫，案發後我才知道黃士芫的表哥蔡○珉是我朋友等語（見原審卷二第37至46頁）。

⒎共同被告楊志偉於偵訊中稱：案發當天在東平夜市有肢體衝突也有吵架，我當時在吳吉昌車上，看到卓○○跟告訴人吵第八頁架，吵什麼內容我不知道，我就下車去看，告訴人與卓○○有推來推去；

跟告訴人和解的原因，是因為我幫卓○○罵他，我私底下去找告訴人和解的等語（見少連偵卷第405至408頁）；

嗣於原審審理中以證人身分證稱：案發當天我是給吳吉昌載去東平夜市的，我到現場聽到卓○○跟告訴人的對話才知道告訴人恐嚇黃士芫的事，我有問「誰是林祐弘」，我有跟告訴人互罵、推來推去；

我罵告訴人說「會不會太誇張，跟人家恐嚇」，告訴人就靠過來貼很近，回應說「怎樣啊怎樣」，我就把他推開，那時候都有罵髒話，後來我有上網查，知道這樣觸法，好像不能這樣，所以才會找告訴人和解；

那天夜市沒有開，所以很暗，原本他們就一群人在裡面，後來怎麼打起來的我不知道，因為我沒有看到，我沒辦法判斷哪些人是哪邊的人，我確定都是告訴人的朋友，因為我根本就不認識他們；

但我跟卓○○指責告訴人的時候，沒有人講話，就只有告訴人跟我爭吵等語（見原審卷二第47至56頁）。

㈡刑法上所謂「首謀」，係指犯罪之行為主體為多數人，其中首倡謀議，而處於得依其意思，策劃、支配團體犯罪行為之地位者而言，而不以在場聚集之人全部均為其所召集為必要：⒈被告黃士芫有策劃本案肢體衝突之動機及召集他人到場之行為：由上開證人證述之內容可知，本案於東平夜市所發生肢體衝突，肇因於被告黃士芫與告訴人因2000元所發生之糾紛，其他到場之證人或被告吳吉昌、楊志偉均與該金錢糾紛無關，足見僅有被告黃士芫有召集眾人參與本案肢體衝突之動機。

雖證人林○○於警詢及原審審理中之證詞，對於其經被告黃士芫聯繫前往東平夜市原因前後不一，且與被告黃士芫供承之內容不符，而有避重就輕之情，然被告黃士芫既已自承確有致電向證人林○○求助，而證人林○○確實人亦出現在現場，故證人林○○係經由被告黃士芫召集而前往東平夜市乙第九頁節，堪以認定。

另證人卓○○亦均證稱係被告黃士芫打電話要其至東平夜市「聊天」，證人卓○○始前往案發現場，此與證人即共同被告吳吉昌所證述證人卓○○係接到朋友電話後始由其搭載前往東平夜市乙節相合，可見證人卓○○亦係被告黃士芫所親自召集而到場。

被告黃士芫之辯護人雖以被告黃士芫被勒索2000元，覺得受到威脅，很害怕，是被害人，怎麼會邀集大家等語辯護，然正因如此，被告黃士芫始有動機打電話邀約證人林○○、卓○○前往，而非報警處理，是此部分所辯，並無可採。

⒉被告黃士芫居於本案肢體衝突之支配地位：由證人黃信宇之歷次證述可知，被告吳吉昌、楊志偉以徒手、腳踹或棍棒毆打告訴人時（詳後述），被告黃士芫均在一旁觀看，被告楊志偉更自承有提及恐嚇、2000元等事，是被告黃士芫實可藉由當日現場狀況而得知被告吳吉昌、楊志偉等人毆打告訴人之原因，惟被告黃士芫非但未制止，甚有以「繼續打」、「打完這個換下一個」等語指揮被告吳吉昌、楊志偉之行為，足認被告黃士芫確實得以策劃、支配本案肢體衝突。

被告黃士芫之辯護人雖以無其他證人證稱案發當天被告黃士芫有說「打完這個換下一個」，證人黃信宇所述不實等語為被告辯護，然觀證人黃信宇歷次證述內容均屬一致，證人林正和偵查中亦證稱被告黃士芫確有向毆打告訴人之人指明何人為告訴人，此節亦經被告黃士芫於第1次警詢筆錄中坦認無誤（詳後述）。

而證人黃信宇在原審審理中經審判長諭知偽證罪相關刑責後，仍未改變其證詞，又其自承與告訴人及被告黃士芫均認識，與該2人之交情都差不多等語（見原審卷二第21頁），堪認證人黃信宇立場實屬中立，並無偏頗或構陷被告黃士芫之動機，其證詞可信度高，復已具結作證，所述應可採信。

再從上開證人之證詞可知，案發當日發生肢體衝突之時因人數眾多、現場混亂嘈雜，在場之證人可能各因其位置、視角及注意力關注處有所不同，而對案發過程有不同之證述，均屬合理，尚難以此即遽認證第十頁人黃信宇有加油添醋之舉；

是被告黃士芫之辯護人稱證人黃信宇證詞與事實不符，無足採憑。

至於上開證人所陳述內容與本院認定之事實不符之部分，當係因當時人數眾多、現場混亂嘈雜、觀察注意力不同情形下所為之片面陳述，均為本院所不採，併予敘明。

⒊被告吳吉昌、楊志偉雖非由被告黃士芫親自聯繫，惟不影響被告黃士芫之首謀地位：從證人即共同被告吳吉昌、楊志偉之證述可知，被告吳吉昌、楊志偉雖非由被告黃士芫親自聯繫，惟被告吳吉昌前往東平夜市前，已因證人卓○○轉告得知被告黃士芫與告訴人於東平夜市談判一事，被告楊志偉至遲亦於東平夜市衝突現場知悉該起糾紛緣由，且被告吳吉昌、楊志偉等人以徒手、腳踹或持棍棒毆打告訴人之時，被告黃士芫站在一旁觀看，並有以言詞指揮之行為，業如前述，已可認被告黃士芫與被告吳吉昌、楊志偉於此時達成意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集3人以上施強暴之事中犯意聯絡，足見被告黃士芫確為本案之首謀無疑；

則被告黃士芫辯稱其非首謀，僅係因害怕而聯繫林○○陪同到場等語，僅屬事後逃避責任之詞，並不可採。

三、被告吳吉昌、楊志偉部分：訊據被告吳吉昌、楊志偉固均坦承曾於111年3月13日晚間至東平夜市，惟均矢口否認有何意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集3人以上下手實施強暴犯行，被告吳吉昌辯稱：卓○○接到朋友的電話後，叫我載他過去東平夜市，我雖然在場，但我只是站在車子旁邊看，沒有與其他人發生衝突等語；

被告楊志偉則辯稱：我有和告訴人推來推去和罵告訴人，所以和告訴人和解，但我沒有打告訴人等語。

惟查：㈠證人即共同被告黃士芫之供述部分：⒈證人即共同被告黃士芫於第1次警詢中證稱：我到的時候告訴人跟他朋友大約3、4輛車也剛到現場，吳吉昌就先過來問我「是誰在跟你要錢？」我指告訴人之後，吳吉昌一剛開始第十一頁先用手打告訴人1巴掌，之後從車上拿球棒下來打他，其他人都站在旁邊看沒有動手等語（見少連偵卷第88至89頁）；

其並於第2次警詢中證稱：我有看到吳吉昌毆打告訴人，吳吉昌有拿球棒；

我怕我報案之後，對告訴人動手的人會對我不利等語（見少連偵卷第91至93頁）；

嗣於偵查改稱：我現在想不起來是誰，我後來回去想想不是吳吉昌，當下比較暗，我不知道是誰，沒有看到有人攜帶武器等語（見少連偵卷第382至383頁）；

其又於原審審理中改稱：我沒有看到吳吉昌打人，楊志偉有罵告訴人，但我沒有看到動手，有看到告訴人被推，坐在地板；

只有看到吳吉昌他們在推來推去，吳吉昌這個名字是在東平夜市的時候聽到有人講等語（見原審卷二第56至59頁）。

⒉證人黃士芫於111年3月14日所做之2次警詢筆錄均證述被告吳吉昌持球棒毆打告訴人明確，且經員警提供犯罪嫌疑人指認紀錄表，證人黃士芫亦指認被告吳吉昌，並表示目前記憶印象很清楚非常確信，無遭暗示或誘導等情，有證人黃士芫111年3月14日指認犯罪嫌疑人紀錄表、對照表附卷可查（見少連偵卷第95至98頁）。

然其於同年12月21日之偵訊中，先稱記不清楚，又說打告訴人者不是被告吳吉昌，當下比較暗不知道是誰等語，此前後矛盾，顯有維護他人之嫌。

復於原審113年2月22日審理中改稱只有看到被告吳吉昌在推來推去等語。

惟證人黃士芫若事前不認識被告吳吉昌，當無可能在第一時間之警詢時，明確證述被告吳吉昌毆打告訴人之情節，並確實指認被告吳吉昌，且被告吳吉昌當天到場係為處理證人黃士芫與告訴人之糾紛，立場與證人黃士芫較為一致，證人黃士芫實無誣陷被告吳吉昌之動機。

則證人黃士芫事後改變證詞，難以排除係事後受影響或與被告吳吉昌同庭面臨壓力所致，故應以證人黃士芫離案發時間最接近之警詢時證述較為可採。

㈡證人即告訴人於警詢中證稱：有2人毆打我，其中1名有持棒球棍，我當時眼鏡被打掉所以看不清楚，所以不知道是何人第十二頁持球棒毆打我；

有1名暱稱「水雞」，另1名我不認識，是暱稱「水雞」的男子先動手打我等語（見少連偵卷第147頁）；

嗣於偵查中亦證稱：和楊志偉和解是因為我不想要來法院，楊志偉就是打我的人，楊志偉拿棒球棍打我等語（見少連偵卷第318至319頁）；

又於原審審理中則改稱：印象中有人打我，當時太混亂，沒什麼印象等語（見原審卷一第242至252頁）。

㈢證人黃○○偵查中具結證稱：111年3月13日那時候我看到很多人衝過來，有一個壯壯的人對告訴人說「你要跟黃士芫要錢」，告訴人說沒有，有一個人推告訴人，另外一個人拿棒球棒打告訴人等語（見少連偵卷第349頁）；

嗣於原審審理中證稱：我有看到告訴人倒在地上，印象中看到有人踢他，但我不知道是哪一個人，確實有一個壯壯的人對告訴人說「你要跟黃士芫要錢」，但我不知道是誰，因為那時候人很多；

後來警察來了，我跟黃士芫一起離開，我問他是什麼問題，黃士芫說他被告訴人要這2000元等語（見原審卷二第25至28頁）。

㈣證人林正和於警詢中證稱：111年3月13日在刺青店告訴人、黃士芫私下在講事情，然後黃士芫的哥哥林○○，一直打電話給我跟黃士芫，並詢問我們在何處，電話中林○○有表示要過來幫忙黃士芫出氣，後來林○○打給我，詢問我們在那，我回答我們等等會過去東平夜市…林○○等人（4台汽車，約7-8人）下車就拿球棒，見到告訴人就打，然後警察就來了；

打人的是林○○的朋友，我不認識的兩個人拿球棒打告訴人等語（見少連偵卷第185至187頁）；

嗣於偵查中具結證稱：我看到的是身材高大的人打告訴人，有一個拿球棒體型比較大打告訴人的人跟黃士芫說，等一下要把事情講清楚，不然也要一起打黃士芫等語（見少連偵卷第354至356頁）；

嗣於原審審理中改稱：我、林昱成、黃信宇先到東平夜市，當時那邊完全都沒人，之後我就看到黃士芫，他來了之後就跟告訴人講事情。

過沒多久有一大群人出現，人大概第十三頁5、6個，他們下車後我只有聽到他們對告訴人大喊，說「誰是林祐弘」，我很害怕就跑去旁邊，沒有看到告訴人被打，案發後我確診過2、3次，現在都忘記了，警詢當時的回答比較接近案發事實等語（見原審卷一第228、232至233、237頁）。

則證人林正和於警詢及偵查中均能明確證稱案發現場有身材高大之人拿球棒毆打告訴人，雖於原審審理中改稱未看到告訴人被打，然證人林正和亦自承案發後確診，現記憶模糊，是自應以證人林正和於警詢及偵查中記憶較清晰時之證詞為可採。

㈤證人林昱成則於偵查中具結證稱：案發當天我有看到對方是誰拿棍棒，就是身材比較高大的，後來我就躲起來，沒有看到是誰打告訴人；

在警局時我跟警察描述先用拳腳，後來其中1人持球棒攻擊告訴人的2人體型，警察跟我說他們的名字，實際上現場還有很多人拿棍棒敲擊製造聲音等語（見少連偵卷第352至353頁）。

㈥綜合上開證人之證述，可知111年3月13日於東平夜市，確有身材高大之2人持球棒毆打告訴人，其中證人黃士芫更於警詢中明確證述被告吳吉昌持有球棒，證人即告訴人偵查中亦證稱被告楊志偉就是毆打他之人；

復衡諸被告楊志偉偵查中自承：當天現場甲方人員中我的體型的確比較大，吳吉昌的體型也是稍微壯了一點等語（見少連偵卷第407頁）、其並於原審審理中自承：我有跟告訴人推來推去、互罵，跟他說你怎麼這樣跟人家恐嚇錢等語（見原審卷二第48至53頁），核與證人黃○○之證述相符。

再依法院審理開庭所見，被告吳吉昌、楊志偉2人之體型，相較於被告黃士芫及本案其餘證人卓○○等人，確實較為高大壯碩，可認被告吳吉昌、楊志偉即為本案持球棒毆打告訴人之2人。

㈦被告吳吉昌雖否認毆打告訴人，辯稱當日停車在東平夜市招牌下，站在車旁邊看發生什麼事而已等語。

惟被告吳吉昌之犯行，業據證人黃士芫於案發後第一時間之警詢中證述明確，且於原審審理中證人黃士芫雖於被告吳吉昌詰問：「你第十四頁說看到我打人，我怎麼打？」時，改稱：「當下就看到你們在推來推去而已」，被告吳吉昌復稱：「無問題」。

由此可知被告吳吉昌案發當時確實曾進入東平夜市，並與告訴人發生肢體衝突；

則其辯稱僅站在車旁邊看等語，顯為事後卸責之詞，不足可採。

另證人即被告楊志偉於原審審理中雖證稱：我有看到吳吉昌當天下車後在後車箱吃東西等語（見原審卷二第53至54頁）；

惟比對被告吳吉昌於原審審理中證稱：我當天站的位置離告訴人被打的位置大概是證人席到法臺的位置，我的車是停在招牌下面，有一段距離，中間是一大堆人在那邊走來走去，以我站的位置很難看清楚楊志偉及證人卓○○有做什麼動作等語（見原審卷二第45頁）。

由上可知，被告吳吉昌、楊志偉之證詞顯相互衝突，以被告楊志偉之位置實難以看清楚被告吳吉昌之停車位置，證人楊志偉有刻意維護被告吳吉昌之情，其證述不足以為有利被告吳吉昌之認定。

㈧被告楊志偉雖僅坦承案發當日有推告訴人及罵髒話，而否認持球棒毆打告訴人等情；

惟證人即告訴人已於偵查中證稱：和楊志偉和解是因為我不想要來法院；

楊志偉就是打我的人，楊志偉拿棒球棍打我等語（見少連偵卷第318至319頁）。

又被告楊志偉事後竟以高達6萬元之代價與告訴人和解，有該和解書在卷可查（見少連偵卷第201頁），顯逾一般實務上單純口角爭執、公然侮辱之和解金行情；

佐以上開證人等之證詞，則被告楊志偉持球棒毆打告訴人之事實，亦堪認定。

是被告楊志偉空言辯稱未毆打告訴人云云，並不可採。

㈨本院依被告吳吉昌之聲請，傳喚證人吳嘉樺警員於本院審理時到庭證述：我是本案承辦員警，當天吳吉昌在派出所做筆錄時，我不清楚派出所外面發生了什麼事情，因為因為那天他們的人很多，我們偵查佐都來幫忙製作警詢筆錄，但是事後我們都忙完了，他們要回去之前，大概有1、2臺車從我們派出所前面加速經過等語（見本院卷第240至241頁）。

被告第十五頁吳吉昌就該證人之陳述表示意見：因為當初我離開派出所，是承辦員警打電話叫我回去做筆錄，我車子停在外面，林祐弘他們的人差點把我老婆拖下車打，我老婆那時候懷孕，我請承辦員警下去幫我阻攔等語（見本院卷第241至242頁），是其請求之待證事項核與本案無關，無從為其有利之證明，併予敘明。

四、東平夜市為公共場所：㈠本案案發地點係東平夜市，案發當日東平夜市雖未營業，然該處為緊鄰道路之空地，且與道路間無圍籬，周遭並有楓康超市等商家，有員警職務報告、現場照片在卷可稽（見少連偵卷第325至330頁）；

又證人黃○○亦於原審審理中證稱：我住在東平夜市附近，案發時間21時許，附近人車還算蠻多的，有公寓也有超市，全聯在楓康超市對向，那個時間全聯還開著，當時人車還很多等語（見原審卷二第28至29頁）。

可知案發當時不特定多數人均得隨時行經東平夜市，當屬公共場所無疑。

㈡證人楊○松於本院審理時具結證稱：我是東平夜市管理人，東平夜市同意給攤商開夜市的日期是每星期的一、三、六下午5時以後營業，除此之外，每星期的二、四、五、日並無提供民眾使用夜市土地，上述4天是屬於我們自己的私人土地，於111年3月13日星期日，當天並無提供民眾作為公共場所自由出入使用，我也不知道113年3月13日有一群人到上開土地發生事情，是楊志偉來跟我拿鈞院卷第21頁由我簽名、蓋章的公告時，我才知道的，這張公告並沒有貼在夜市，我們沒營業時，有以鈞院卷第25頁照片中的告示牌有鐵鏈將土地鏈起來，就是沒有要提供作民眾自由出入，但鐵鍊不是密封式的，誰都可以跨越，設置鐵鍊的目的是要管制車輛，不是要管制人，人從小護墩旁邊跨進去就可以了，隔壁還有開設一家楓康超市等語明確（見本院卷第235至240頁）。

則東平夜市雖屬私人土地，惟僅有在設置告示牌之車輛出入口處拉起鐵鍊，或在四週設置小護墩，不讓車輛進入停放，但一第十六頁般人均可自由進入，所以本案之雙方人員才會自由進入東平夜市而有本案之犯罪情節發生。

而所謂公共場所或公眾得出入場所，並不以非私人之場所為限，此從行為人如意圖營利，提供其「住宅」供為賭博場所，並聚集不特定之人賭博財物，並抽頭圖利，法院向來以其既供給賭博場所又聚眾賭博，應成立刑法第268條前段及後段之罪，及同法第266條第1項之在公眾得出入場所賭博財物，並從一重以聚眾賭博罪處斷，即可得知。

是辯護人主張：東平夜市非營業時間時為私人土地，公眾應不得自由出入，非屬公共場所等語，即無從憑採。

五、綜上所述，本案事證明確，被告3人之犯行均堪認定，應依法論科。

另被告黃士芫請求傳喚其母親到庭作證，以證明當時承辦員警在偵辦另兩名被告，當時警察局外都是告訴人的人，但員警卻沒有偵辦告訴人等人之犯行，且該證人與告訴人、承辦警員在案發當日有對談過，可證明當日去東平夜市是告訴人邀請的，告訴人又找一群人去，被告黃士沅才會心生畏懼，其並非首謀等情（見本院卷第225至226頁）。

然被告黃士芫之母親於案發時並未在場，縱其曾有與告訴人、承辦警員對談，亦係是事後聽聞之傳聞陳述，且本案之重點不在於被告黃士芫或告訴人何者先到現場，而被告黃士芫有動機打電話邀約證人林○○、卓○○前往，而非報警處理之論述，亦已於上開理由欄貳、二、㈡、１敘明，是本案事證已臻明確，此部分已無再予調查之必要，應予駁回。

參、論罪科刑：

一、刑法第150條第1項所謂公共場所，係指多數人往來、聚合或參觀遊覽之場所，如街道、公園、車站、廣場等處；

所謂公眾得出入之場所，係指不特定人於特定時段得以出入之場所，如飯店、餐廳、網咖等處。

審之本案案發時間係在21時38分許，東平夜市周遭人車眾多，被告3人聚集多數人，在屬於公共場所之東平夜市毆打告訴人，而為公眾所得共見共聞，由此形成之暴力威脅情緒或氛圍所營造之攻擊狀態，已第十七頁有波及蔓延至周邊不特定、多數或隨機之人或物，使公眾或不特定之他人產生危害、恐懼不安之感受，至為灼然，自已該當刑法第150條之構成要件。

二、刑法第150條第1項聚眾施強暴脅迫罪，係以多數人朝同一目標共同參與之犯罪，屬於必要共犯之聚合犯，並依參與者所參與行為或程度之不同，區分列為首謀、下手實施或在場助勢之行為態樣，而分別予以規範，並異其輕重不等之刑罰。

聚眾施強暴脅迫罪之參與者，係在同一罪名中各自擔當不同角色，並依行為態樣不同而各負相異刑責，即各行為人在犯同一罪名之合同平行性意思下，尚須另具首謀、下手實施之特別意思。

是應認首謀、下手實施之人，本身即具獨自不法內涵，而僅對自己實行之行為各自負責，不能再將他人不同內涵之行為視為自己之行為，亦即本罪之不法基礎在於對聚眾之參與者，無論首謀、下手實施之人之行為，均應視為實現本罪之正犯行為。

故各參與行為態樣不同之犯罪行為人間，即不能適用刑法總則共犯之規定，當亦無適用刑法第28條共同正犯之餘地（最高法院111年度台上字第4664號判決意旨參照）。

惟上開實務見解及刑法第150條第2項並無將加重條件排除在共同正犯之外之意，是以，刑法第150條第1項所規定之首謀、下手實施等態樣彼此間雖無成立共同正犯之餘地，惟如聚集3人以上在公共場所或公眾得出入之場所施暴時，無論是首謀、下手實施或在場助勢者中之何者攜帶兇器或其他危險物品，均可能因相互利用兇器或其他危險物品，造成破壞公共秩序之危險程度升高，均應認該當於加重條件。

又球棒質地堅硬，若持之朝人揮打，確足以對人之生命、身體、安全構成威脅，屬兇器無疑。

本案被告3人雖均否認攜帶球棒，惟依上開說明，構成本罪加重要件之球棒並不以被告3人自行攜帶為限，是被告3人均仍該當本條攜帶兇器之加重要件。

三、是核被告黃士芫所為，係犯刑法第150條第2項第1款、同條第1項後段之意圖供行使之用而攜帶兇器，在公共場所聚集3第十八頁人以上首謀施強暴罪；

核被告吳吉昌、楊志偉所為，均係犯刑法第150條第2項第1款、同條第1項後段之意圖供行使之用而攜帶兇器，在公共場所聚集3人以上下手實施強暴罪。

四、被告吳吉昌、楊志偉、少年卓○○及其他真實姓名年籍不詳之男子，就上開意圖供行使之用而攜帶兇器，在公共場所聚集3人以上下手實施強暴罪，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

又刑法第150條之罪係以聚集3人以上為構成要件，其主文之記載並無加列「共同」之必要，併此敘明。

五、刑之加重減輕事由：㈠犯刑法第150條第1項之在公共場所聚集3人以上施強暴脅迫罪，而有「意圖供行使之用而攜帶兇器或其他危險物品犯之」之情形者，得加重其刑至二分之一，同條第2項定有明文。

上開得加重條件，屬於相對加重條件，並非絕對應加重條件，是以，事實審法院依個案具體情狀，考量當時客觀環境、犯罪情節及危險影響程度、被告涉案程度等事項，綜合權衡考量是否有加重其刑之必要性。

本院審酌被告3人因被告黃士芫與告訴人有糾紛，而在公共場所發生肢體衝突，惟未波及他人，危險外溢性尚低，又告訴人傷害罪部分已撤回告訴，不再追究，認被告3人所犯情節雖侵害社會秩序安全，但無嚴重或擴大現象，尚就此部分無予以加重其刑之必要性。

㈡被告吳吉昌前因違反毒品危害防制條例等案件，經本院於103年1月21日以102年度訴字第1564號判決判處有期徒刑2年8月（2次）、2年7月，應執行有期徒刑3年2月確定；

又因偽造文書等案件，經本院於104年3月16日以103年訴字第1688號判決判處有期徒刑1年5月、1年7月、1年6月，應執行有期徒刑3年4月確定，並於107年8月2日縮短刑期假釋出監付保護管束，於109年5月30日保護管束期滿，假釋未經撤銷，視為執行完畢等節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、疑似累犯簡列表在卷可佐，是被告吳吉昌受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，固為刑法第47條第十九頁第1項規定之累犯。

然本院審酌被告吳吉昌本案所犯之罪與前案間罪質、犯罪類型、侵害法益種類均不同，本案於法定刑度範圍內，審酌各項量刑事由後，已足以充分評價被告吳吉昌所應負擔之罪責，尚無加重法定本刑之必要，是依司法院釋字第775號解釋意旨，不予加重其刑。

㈢成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段定有明文。

查被告3人於本案犯行時均係成年人，而少年卓○○為00年0月生，於本案案發時係12歲以上未滿18歲之人，有其年籍資料在卷可查（見少連偵卷第133頁之受詢問人欄），且證人卓○○於原審審理時證稱：我很久之前就認識黃士芫，是我國一或國二時，黃士芫應該差不多知道我的年紀，我認識黃士芫時，他還未滿18歲，沒有機車駕照等語（見本院卷一第262至263頁）。

被告黃士芫之辯護人雖為被告辯護稱：卓○○沒有明確跟黃士芫說過他的年紀，無法證明黃士芫知道卓○○年紀等語。

惟查：被告黃士芫於自身未成年時即已與少年卓○○相識，且少年卓○○年紀小於自己，案發時其甫成年不久，當可知悉少年卓○○本案行為時尚未滿18歲，且法院審理時可見少年卓○○外觀仍屬稚嫩，與其真實年齡相符，並未見其有特殊成熟之外貌或特徵，而可推認少年卓○○於本案行為當時之外貌，應仍與一般少年無異，並無特別老成之情，是被告黃士芫於本案犯行時，顯對於少年卓○○之少年身分有所認識，而具有與少年共犯之故意，是辯護人為被告黃士芫之上開辯護，並無可採。

至被告吳吉昌、楊志偉則於原審準備程序中均陳稱：知道少年卓○○是未成年人等語（見原審卷一第138頁）。

足認被告3人均知悉卓○○為未滿18歲之少年，主觀上具有與少年共同犯罪之故意甚明，均應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定論罪並加重其刑。

肆、駁回上訴之理由：第二十頁

一、原審法院因認被告3人之罪證明確，並以行為人之責任為基礎，酌被告黃士芫雖前遭告訴人索取金錢，卻不循以適當、合法方式處理，僅因與告訴人間之金錢糾紛，對告訴人有所不滿，竟糾集被告吳吉昌、楊志偉、少年卓○○等人，以徒手、腳踹或分持球棒之方式毆打告訴人，並影響東平夜市周遭住戶安寧及危害公共秩序；

兼衡被告黃士芫於本案中為首謀角色，被告吳吉昌、楊志偉則下手實施強暴行為，可責性不同，量刑時應予區分；

復參以被告3人均否認犯行，犯後態度不佳，及被告楊志偉與告訴人成立和解，告訴人撤回傷害部分告訴，有和解書及告訴人偵查中筆錄在卷可憑（見少連偵卷第201、318頁）；

併考量被告3人自陳之智識程度、工作、經濟與家庭狀況（見原審卷二第72、73頁）及被告3人之前科素行等一切情狀，分別量處被告黃士沅有期徒刑9月，被告吳吉昌、楊志偉各為有期徒刑8月，並敘明不予宣告沒收之理由（詳如後述），核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。

二、被告3人固執前詞提起上訴，否認犯罪，指摘原審判決不當。

惟證據之取捨及證據證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，且於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法。

原審參酌卷內各項供述、非供述證據相互勾稽，而為綜合判斷、取捨，據此認定本案犯罪事實，並於理由欄內詳為說明判斷依據與心證，且經本院就被告3人辯解無法採信之理由論述如前，被告3人上訴意旨猶憑前詞否認犯罪，要係對原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，任意指摘原判決不當，尚非可採，是被告3人上訴並無理由，均應予駁回。

三、未扣案之球棒，雖為供被告3人犯罪所用之物，然無證據顯示屬被告3人所有，復未扣於本案，其單獨存在不具刑法上之重要性與可非難性，如予沒收或追徵恐徒增執行上之人力第二十一頁物力上之勞費，為免日後執行困難，於是均不予宣告沒收，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官殷節提起公訴，檢察官林思蘋到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 8 月 7 日
刑事第十一庭  審判長法  官  張  意  聰
                              法  官  蘇  品  樺
                              法  官  周  瑞  芬
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
 
書記官  涂  村  宇

中 華 民 國 113 年 8 月 7 日
附錄本案論罪科刑法條
中華民國刑法第150條：
在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，施強暴脅迫者，在場助勢之人，處1年以下有期徒刑、拘役或10萬元以下罰金；
首謀及下手實施者，處6月以上5年以下有期徒刑。
犯前項之罪，而有下列情形之一者，得加重其刑至二分之一：一、意圖供行使之用而攜帶危險物品或其他危險物品犯之。
二、因而致生公眾或交通往來之危險。
第二十二頁