臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,113,上訴,606,20240807,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決   
113年度上訴字第606號
上  訴  人  
即  被  告  莊旻哲




選任辯護人  沈崇廉律師
            馬啓峰律師
上列上訴人因妨害秩序等案件，不服臺灣臺中地方法院112年度原訴字第16號中華民國112年11月20日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署110年度少連偵字第575號），提起上訴，本院判決如下：     
主      文
上訴駁回。
事實及理由

壹、犯罪事實丙○○、楊宗育因細故與丁○○（本院另行審結）發生爭執，相約至臺中市北區一中街與錦新街口（下稱本案地點）談判。

丙○○、楊宗育遂於民國109年12月25日1時47分前某時，通知陳建賀、莊惠銓一同前往本案地點，丙○○並要莊惠銓找人一同到場，莊惠銓遂邀約徐建安、吳俊賢，徐建安再邀約潘趙圻（丙○○、楊宗育、陳建賀、莊惠銓、徐建安、吳俊賢及潘趙圻等7人合稱甲方，楊宗育、陳建賀、莊惠銓、徐建安、吳俊賢等人均經原審判決確定，潘趙圻由本院另行審結）；

丙○○駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車至本案地點，楊宗育駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車並搭載莊惠銓至本案地點，陳建賀駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車並備妥無殺傷力之空氣槍1把、西瓜刀1支至本案地第一頁點，徐建安、吳俊賢、潘趙圻則自行前往本案地點，甲方於同日1時47分許於本案地點集合完畢。

丁○○則於同日2時31分前某時，邀約孫Ｏ智、不知情之乙○○（另經檢察官為不起訴處分）一同前往本案地點，孫Ｏ智再邀約劉Ｏ瑛，劉Ｏ瑛再邀約陳Ｏ楹、楊Ｏ丞，陳Ｏ楹再邀約張Ｏ宜（孫Ｏ智、劉Ｏ瑛、陳Ｏ楹、楊Ｏ丞、張Ｏ宜等5人業經原審判決確定），另有一名年籍不詳女子邀約不知情之林Ｏ宇（由檢察官另為不起訴處分）、少年張○豪（94年生，由少年法庭處理）、少年古○軒（92年生，由少年法庭處理）（丁○○、孫Ｏ智、劉Ｏ瑛、張Ｏ宜、陳Ｏ楹、楊Ｏ丞、乙○○、林Ｏ宇、張○豪、古○軒及上開不明女子等11人合稱乙方）；

丁○○駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車搭載孫Ｏ智、劉Ｏ瑛，丁○○並在車上準備球棒數支，張Ｏ宜駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車搭載陳Ｏ楹，張Ｏ宜並準備辣椒水1瓶，乙○○駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車，楊Ｏ丞駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車，林Ｏ宇駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車搭載張○豪、古○軒，乙方車輛先在臺中市○區○○路00號之麥當勞前集結後，再於同日2時31分許一同抵達本案地點。

甲乙雙方碰面後，丙○○、楊宗育共同基於妨害秩序首謀及下手實施等犯意聯絡，陳建賀、莊惠銓、徐建安、吳俊賢及潘趙圻共同基於妨害秩序在場助勢之犯意聯絡，丁○○基於妨害秩序首謀之犯意，並與孫Ｏ智、劉Ｏ瑛、張Ｏ宜、楊Ｏ丞共同基於妨害秩序下手實施之犯意聯絡，陳Ｏ楹則基於妨害秩序在場助勢之犯意，由丙○○自陳建賀車上取出陳建賀準備之西瓜刀1把及空氣槍1支，孫Ｏ智、丁○○、劉Ｏ瑛、楊Ｏ丞等人持球棒、張Ｏ宜持辣椒水等器具，彼此對峙互相叫囂，劉Ｏ瑛先持球棒打向丙○○，丙○○基於恐嚇危害安全之犯意，手持空氣槍，做出上膛、拉滑套之動作，致乙方人馬心生畏懼，致生危害於安全，楊Ｏ丞試圖以球棒拍落手槍未果後，乙方遂分別駕車、跑步逃離本案地點，楊宗育則撿拾乙方遺留在地之球第二頁棒，進而基於毀損器物之犯意，持球棒砸毀丁○○之車牌號碼000-0000號、乙○○之車牌號碼000-0000號車輛之玻璃(乙○○毀損部分未據告訴)。

貳、程序部分

一、被告於第二審審判期日經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決，刑事訴訟法第371條定有明文。

上訴人即被告丙○○（下稱被告）經本院合法傳喚，有送達證書、臺灣高等法院在監在押全國紀錄表、個人戶籍資料查詢結果在卷可查（本院上訴606卷第67、111、147頁)，其無正當理由，於本院民國113年7月10日審判期日不到庭（被告係另案於113年7月24日入監執行），自得不待其陳述，逕行判決。

二、被告及其辯護人主張證人即同案被告潘趙圻於警詢所為陳述為未經詰問，屬未經合法調查之證據，不得作為判斷依據等語（本院上訴606卷第96頁）。

查同案被告潘趙圻於警詢所為陳述，屬被告以外之人於審判外之陳述，且該證述內容，並不符合傳聞法則例外之情形，自不得作為證據。

檢察官、被告、辯護人於本院準備程序、審理時，對於本案其他本案相關具傳聞性質之證據資料，均未爭執其證據能力，且屬合法取得，依法均可作為認定犯罪事實之證據。

參、認定犯罪事實所憑之證據及理由

一、訊據被告固坦承有下手實施強暴之妨害秩序及恐嚇危害安全等犯行，然矢口否認為首謀，辯稱：甲方的主謀是楊宗育跟莊惠銓，這次糾紛的主要原因是楊宗育與莊惠銓的債務糾紛，當天是楊宗育號召莊惠銓云云。

其辯護人為被告丙○○辯護稱：莊惠銓證稱係由被告號召他人、楊宗育證稱透過被告介紹處理債務等證述，並無補強證據，不能以此認定被告為本案之首謀云云。

二、惟查： ㈠同案被告楊宗育、莊惠銓與丁○○間有債務關係，莊惠銓於109年12月25日1時47分前某時，接獲被告、楊宗育之通知前第三頁往本案地點，莊惠銓再邀約同案被告徐建安、吳俊賢，徐建安再邀約同案被告潘趙圻前往本案地點會合，同案被告孫Ｏ智、丁○○、劉Ｏ瑛、楊Ｏ丞、丁○○等乙方人員先在臺中市○區○○路00號之麥當勞前集結後，再於同日2時31分許一同抵達本案地點，甲乙雙方碰面後，由被告自陳建賀車上取出陳建賀準備之西瓜刀1把及空氣槍1支，孫Ｏ智、丁○○、劉Ｏ瑛、楊Ｏ丞等人持球棒、張Ｏ宜持辣椒水等器具，彼此對峙互相叫囂，劉Ｏ瑛先持球棒打向被告，被告則手持空氣槍，做出上膛、拉滑套之動作，致乙方人馬心生畏懼，致生危害於安全，楊Ｏ丞試圖以球棒拍落手槍未果後，乙方遂分別駕車、跑步逃離本案地點，楊宗育則撿拾乙方遺留在地之球棒，進而持球棒砸毀丁○○之車牌號碼000-0000號、乙○○之車牌號碼000-0000號車輛之玻璃等情，業據被告自承在卷（見原審卷二第377頁），並經證人即同案被告莊惠銓、楊宗育、徐建安、吳俊賢於原審審理時（見原審卷二第34至37、102至119、120至140、141至153頁）、證人即同案被告陳建賀、孫Ｏ智、劉Ｏ瑛、張Ｏ宜、陳Ｏ楹、楊Ｏ丞於偵查時（見少連偵卷第172至175、198至202頁）、證人乙○○、張○豪、古○軒、黎Ｏ均、許Ｏ閎、胡Ｏ兒於警詢、偵查時（見警卷第261至264、271至275、277至280、285至288、295至297、307至309頁、少連偵卷第215至217頁）證述在卷，復有員警職務報告、臺中市政府警察局第二分局育才派出所搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、原審110年聲搜字第48號搜索票、徐建安指認之監視器照片截圖、車牌號碼000-0000號自小客車遭毀損照片及車輛詳細資料報表、0000-00號小客車之借用切結書及立書人證件照片、胡Ｏ兒與許Ｏ閎、張○豪之對話紀錄、109年12月25日監視器畫面截圖86張、警方尋獲000-0000號汽車之照片、遭扣押之空氣槍照片、LINE群組「阿哲緊繃團」之對話紀錄翻拍照片、丙○○與莊惠銓、楊宗育、陳建賀之LINE對話紀錄翻拍照片、內政部警政署刑事警察局111年1月26日刑鑑字第第四頁0000000000號鑑定書（見警卷第13至23、39至44、47、117、143至151、153至154、215、217、243、315至319、325至371、373至392頁，少連偵卷第161至163頁）在卷可稽，及空氣槍1把扣案為憑。

被告此部分出於任意性之自白，既有前揭卷證可佐，足認與事實相符，自堪採為論科之依據。

上開事實，應堪認定。

㈡按刑法上所謂「首謀」，係指犯罪之行為主體為多數人，其中首倡謀議，而處於得依其意思，策劃、支配團體犯罪行為之地位者而言，最高法院103年度台上字第1904號刑事判決意旨參照。

查：1.證人即同案被告莊惠銓係因接獲被告、楊宗育撥打之電話，因而到本案現場等情，已據莊惠銓於偵查中供陳明確（見少連偵卷第176頁）；

其於原審審理時復證稱：丙○○、丁○○都有跟我借錢，丁○○是因為丙○○介紹才認識的，是因為丙○○說丁○○需要一筆錢，請我去當鋪借錢出來給他用；

案發當天我剛下班，在家洗完澡就接到電話，丙○○跟楊宗育都有打給我，丙○○有說叫人，楊宗育有說要還錢的部分，楊宗育也知道我跟丁○○有金錢糾紛，當天號召學弟是丙○○打電話叫我叫的，我才打電話請他們來幫忙；

當天他們是說有先遇到丁○○，丙○○說等一下丁○○要還錢，怕如果之後怎樣，後續可能過程講的不開心還怎樣，要我叫人；

我們這邊跟丁○○有債務糾紛的人有我、楊宗育、丙○○，丁○○有欠我們錢等語（見原審卷二第42至46、52頁），而明確證稱案發當天是被告打電話要其叫人到本案現場。

2.證人即同案被告楊宗育於偵查中證稱：是丁○○約我、丙○○、陳建賀、莊惠銓一起到場談判债務糾紛，因為丁○○欠我們四個人錢，他主要聯絡窗口是丙○○，是丙○○通知我、莊惠銓、陳建賀一起到場等語（見少連偵卷第173頁）；

於原審審理時證稱：我是透過丙○○才認識丁○○，109年12月25日丙○○跟我說丁○○要約我們到益民商圈商第五頁討債務，他是透過丙○○來向我借錢週轉，錢是交給丙○○去轉交，丁○○有簽新臺幣（下同）5萬元及4萬5000元的本票各1張當擔保，莊惠銓也有借錢給丁○○，我和莊惠銓跟丁○○的債務都是透過丙○○去介紹處理；

如果光講債務糾紛，是我跟莊惠銓和丁○○，但如果是私人恩怨，我跟丙○○與丁○○有一些私底下的恩怨，因為我們在去益民商圈之前，我跟丙○○出去慶祝唱歌，路上有遇到丁○○攔車，好像要滋事的樣子，所以我跟丙○○就先離開；

我那時打電話給莊惠銓是跟他說「丁○○要約我們處理債務，看你自己要不要去」，沒有交代他找人一起過去等語（見原審卷二第102至106、112至117頁），且楊宗育對於本案首謀及下手實施強暴之犯行皆坦承犯罪，復以證人身分具結作證，應無再甘冒偽證罪責而設詞誣陷被告之情形，而具可信度。

3.楊宗育、莊惠銓均已證稱其等是透過被告介紹而認識丁○○，進而借款給丁○○，被告亦持有上開丁○○簽立給楊宗育、莊惠銓之借據、本票，此有被告提出之借據、本票影本在卷可參（見原審卷二第171、173至175頁），倘非因被告之故，楊宗育、莊惠銓始借款給丁○○，則被告並非借貸之一方，既與被告無關，被告何需留有借款擔保之借據及本票，由此堪認楊宗育、莊惠銓證稱係因被告介紹認識才借錢給丁○○等情，應為事實。

參以被告於本案衝突發生前，駕駛車牌號碼000-0000號自小客車，在本案地點與甲方其他人員會合、繞行時，先由被告駕駛之上開車輛帶頭在前，其後被告復改搭乘由陳建賀駕駛之自小客車返回本案地點，於與乙方對峙、叫囂時，復持陳建賀所有之西瓜刀1把、空氣槍1支作為武器，有監視器畫面截圖可參（警卷第325至370頁），陳建賀係由被告通知要與丁○○講債務之事，才駕車前往，並告知被告車上有空氣槍及西瓜刀，且潘趙圻於原審陳稱：到益民商圈才得知丙○○跟丁○○有債務糾紛等情，分別據陳建賀於偵查中、潘趙圻於原審中供述明確（見少連偵卷第175頁，原審卷一第248頁），由此顯見被告並非純然第六頁僅為到場之身分，其為與丁○○對話之窗口無誤，被告於此次談判居於領導地位甚明，楊宗育、莊惠銓上開證述，並非無據，被告確為本次主事者之一。

4.證人莊惠銓於原審審理時證稱：事情剛發生後的筆錄，有些是事實，有些是被教怎麼說的，在警詢時打電話的人沒有說到丙○○，筆錄上只有講楊宗育，我記得那時丙○○有前科，丙○○就說一人揹一條，我們有講好不要講到丙○○；

叫學弟部分丙○○叫我說是我叫的，不要講到他；

陳建賀也有被教，我記得有一次陳建賀也在場等語（見原審卷二第48至51頁），核與陳建賀於原審審理時所述：我的警詢筆錄沒有完全講實話，丙○○有跟我說做筆錄時不要講到他等語（見原審卷一第446頁），大致相符，足見證人莊惠銓上開所述並非無中生有。

5.從而，楊宗育、莊惠銓係因被告之故而與丁○○有債務糾紛，且被告與丁○○亦有私人恩怨，故相約於案發時、地談判，被告並於電話中要莊惠銓號召學弟到場等情，堪以認定。

另依據徐建安、吳俊賢之證述，其等均係因莊惠銓通知而到場，則被告應係糾集眾人出面與丁○○談判之人之一，其知悉將有多人到場、車上有武器，有報復或尋釁滋事之想法，已不言可喻，而在此種狀況下，勢將聚集三人以上與對方發生肢體衝突，其竟仍執意為之，終至發生本案實施強暴之情事，顯見被告確處於首倡謀議，而得依其意思策劃、支配本件實施強暴之「首謀」地位，其已該當首謀之犯行。

㈢綜上所述，被告及辯護人上開所辯，不可採憑。

本案事證明確，被告之犯行，堪以認定，應依法論科。

肆、論罪科刑

一、核被告所為，係犯刑法第150條第2項第1款、第1項後段之意圖供行使之用而攜帶兇器，在公共場所聚集三人以上首謀及下手實施強暴罪、刑法第305條之恐嚇危害安全罪。

本案犯罪地點為一般道路，屬公共場所甚明，公訴意旨認係於公眾第七頁得出入之場所尚有誤會，然仍屬同條項規定，故無庸變更起訴法條。

二、被告所犯刑法第150條第2項第1款、第1項後段之意圖供行使之用而攜帶兇器，在公共場所聚集三人以上首謀及下手實施強暴罪、刑法第305條之恐嚇危害安全罪，為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，依刑法第55條規定從一重之刑法第150條第2項第1款、第1項後段之意圖供行使之用而攜帶兇器，在公共場所聚集三人以上首謀及下手實施強暴罪處斷。

三、按刑法第150條第1項聚眾施強暴脅迫罪，係以多數人朝同一目標共同參與之犯罪，屬於必要共犯之聚合犯，並依參與者所參與行為或程度之不同，區分列為首謀、下手實施或在場助勢之行為態樣，而分別予以規範，並異其輕重不等之刑罰。

其與一般任意共犯之區別，在於刑法第28條共同正犯之行為人，其間已形成一個犯罪共同體，彼此相互利用，並以其行為互為補充，以完成共同之犯罪目的，故其所實行之行為，非僅就自己實行之行為負其責任，並於犯意聯絡之範圍內，對於其他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責；

而聚眾施強暴脅迫罪之參與者，係在同一罪名中各自擔當不同角色，並依行為態樣不同而各負相異刑責，即各行為人在犯同一罪名之合同平行性意思下，尚須另具首謀、下手實施或在場助勢之特別意思。

是應認首謀、下手實施或在場助勢之人，本身即具獨自不法內涵，而僅對自己實行之行為各自負責，不能再將他人不同內涵之行為視為自己之行為，亦即本罪之不法基礎在於對聚眾之參與者，無論首謀、下手實施及在場助勢之人之行為，均應視為實現本罪之正犯行為。

故各參與行為態樣不同之犯罪行為人間，即不能適用刑法總則共犯之規定，當亦無適用刑法第28條共同正犯之餘地（最高法院111年度台上字第4664號刑事判決參照）。

被告與在場之楊宗育，就上開犯行，均係參與行為態樣相同之「首謀及下手實施」，彼此間有犯意之聯絡與行為之分擔，均為共同正第八頁犯。

又刑法第150條之罪係以「聚集三人以上」為構成要件，其主文之記載並無加列「共同」之必要，併此敘明。

四、犯刑法第150條第1項之在公共場所聚集三人以上施強暴脅迫罪，而有「意圖供行使之用而攜帶兇器或其他危險物品犯之」之情形者，得加重其刑至二分之一，同條第2項定有明文。

上開得加重條件，屬於相對加重條件，並非絕對應加重條件，是以，事實審法院依個案具體情狀，考量當時客觀環境、犯罪情節及危險影響程度、被告涉案程度等事項，綜合權衡考量是否有加重其刑之必要性。

查本院審酌本案因被告與楊宗育及丁○○間有糾紛，始由被告及楊宗育聚集其他甲方人馬到場，人數非多，亦無持續增加等難以控制之情，同案被告陳建賀雖有攜帶空氣槍、西瓜刀，由被告拿出使用，持用時間短暫，復未持以攻擊他人，並未造成他人之傷亡。

是本案被告所犯情節雖侵害社會秩序安全，但無嚴重或擴大現象，本院認為被告所為無予以加重其刑之必要性。

五、被告前因詐欺等案，經本院以108年度聲字第2196號裁定定應執行有期徒刑1年11月確定，於109年1月15日縮短刑期假釋付保護管束出監，並於109年9月13日保護管束期滿，假釋未經撤銷視為執行完畢等情，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐（見本院上訴606卷第45頁），是被告係於有期徒刑執行完畢之5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。

惟原審就此業已敘明不依累犯規定加重其刑之裁量理由，及將被告之前科記錄列入「犯罪行為人之品行」之審酌事項等語，尚無裁量濫用情形，而檢察官並未就原審判決提起上訴，本院審酌原審量刑時，已將被告上開構成累犯之前科列為科刑審酌事由，為免重複評價，認並無再依累犯規定予以加重其刑之必要。

伍、上訴駁回之說明 原審以被告上開犯罪事證明確，適用相關規定，並說明其量刑之依據（原判決第9頁第5至14行），經核此部分認事用法、量刑，均無違法、不當。

又量刑之輕重，係屬事實審法第九頁院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法或不當。

原審就被告上開犯行，已注意適用刑法第57條規定，就量刑予以審酌並敘明理由，未逾越法定刑度，復未濫用自由裁量之權限，顯無悖於量刑之合理性，核無不當或違法之情形。

辯護人主張原審對被告所量之刑，較楊宗育為重而有不當云云。

然被告犯後僅坦承部分犯行，其與楊宗育坦承全部犯罪事實之犯後態度，仍有部分差異，於訴訟過程中對於司法資源的消耗不一，原審在刑度上為差別處理，並未違反平等原則或量刑相當原則。

被告上訴否認犯行、認原審量刑不當，係就原審依職權所為之證據取捨、裁量，為不同評價，均無理由，其上訴應予駁回。

陸、沒收被告行為時所持用之空氣槍1支及西瓜刀1把，均為陳建賀所有，業據陳建賀供陳在卷（見原審卷一第247頁），並非被告所有，亦非違禁物，故不予宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。

本案經檢察官張時嘉提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 8 月 7 日
            刑事第十庭  審判長法  官  陳  宏  卿
                              法  官  楊  文  廣
                              法  官  楊  陵  萍
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
                               書記官  陳  三  軫
中 華 民 國 113 年 8 月 7 日
第十頁
附錄本案論罪科刑條全文：
中華民國刑法第150條
在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，施強暴脅迫者，在場助勢之人，處1年以下有期徒刑、拘役或10萬元以下罰金；
首謀及下手實施者，處6月以上5年以下有期徒刑。
犯前項之罪，而有下列情形之一者，得加重其刑至二分之一：一、意圖供行使之用而攜帶兇器或其他危險物品犯之。
二、因而致生公眾或交通往來之危險。
中華民國刑法第305條
以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事恐嚇他人，致生危害於安全者，處2年以下有期徒刑、拘役或9千元以下罰金。
第十一頁