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臺灣高等法院臺中分院刑事判決
113年度上訴字第645號
上 訴 人
即 被 告 蚋明政
指定辯護人 葉東龍律師
上 訴 人
即 被 告 梁殷榎
指定辯護人 本院公設辯護人陳冠銘
上列上訴人即被告等因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣南投地方法院112年度訴字第171號中華民國113年2月1日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方檢察署111年度偵字第7142號、112年度偵字第797、798、1962號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、本院審判範圍之說明： ㈠按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，修正後刑事訴訟法第348條第3項定有明文。
依該條項之立法說明：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。
如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，第一頁提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍」等語。
準此，上訴權人就下級審判決聲明不服提起上訴時，依現行法律規定，得在明示其範圍之前提下，擇定僅就該判決之「刑」、「沒收」、「保安處分」等部分單獨提起上訴，而與修正前認為上開法律效果與犯罪事實處於絕對不可分之過往見解明顯有別。
此時上訴審法院之審查範圍，將因上訴權人行使其程序上之處分權而受有限制，除與前揭單獨上訴部分具有互相牽動之不可分關係、為免發生裁判歧異之特殊考量外，原則上其審理範圍僅限於下級審法院就「刑」、「沒收」、「保安處分」之諭知是否違法不當，而不及於其他。
㈡本案係由上訴人即被告（下稱被告）乙○○、丙○○提起上訴，檢察官則未提起上訴。
被告2人於本院準備程序及審理時亦經確認僅係就刑的部分提起上訴，就原審判決認定之犯罪事實、罪名及沒收之宣告均不上訴等情（見本院卷第261至262、305頁），並撤回除量刑外之上訴，有撤回上訴聲請書在卷可按（見本院卷第267、269頁），而明示僅就原判決所量處之刑提起上訴，並未對原判決所認定之犯罪事實、罪名及沒收部分聲明不服，依前揭說明，本院僅須就原判決所宣告之「刑」有無違法不當進行審理；
至於原判決就科刑以外之其他認定或判斷，既與刑之量定尚屬可分，且不在被告明示上訴範圍之列，即非本院所得論究，先予敘明。
㈢復按刑事訴訟法第348條第3項所謂判決之「刑」，包括首為刑法分則各本條或特別刑法所規定之「法定刑」，次為經刑法總則或分則上加減、免除之修正法定刑後之「處斷刑」，再次為裁判上實際量定之「宣告刑」。
上訴人明示僅就判決之「刑」一部聲明上訴者，當然包含請求對於原判決量刑過程中所適用特定罪名之法定刑、處斷刑及宣告刑是否合法妥適進行審查救濟，此三者刑罰具有連動之不可分性。
第二審針對僅就科刑為一部分上訴之案件，祇須就當事人明示提起上訴之該部分踐行調查證據及辯論之程序，然後於判決內將第二頁聲明上訴之範圍（即上訴審理範圍）記載明確，以為判決之依據即足，毋庸將不在其審判範圍之罪（犯罪事實、證據取捨及論罪等）部分贅加記載，亦無須將第一審判決書作為其裁判之附件，始符修法意旨（最高法院112年度台上字第2625號刑事判決意旨參照）。
揆諸前揭說明，本院以經原判決認定之事實及論罪為基礎，僅就原判決關於刑之部分是否合法、妥適予以審理，並不及於原判決所認定之犯罪事實、所犯法條（論罪）及沒收部分，且就相關犯罪事實、所犯法條等認定，則以第一審判決書所記載之事實、證據及理由為準，亦不引用為附件，併予敘明。
二、被告2人上訴意旨如下：㈠被告乙○○上訴意旨略以：被告乙○○對所犯販賣毒品之犯行，於偵查及審理時均自白不諱。
而被告乙○○所犯販賣第
一、二級毒品罪，均屬重罪，惟被告乙○○全部所得約新臺幣（下同）5,000元，交易對象僅1人，交易金額分別為2,000元及500元，量小價微。
且就附表二編號1所示販賣第二級毒品部分，係劉忠銘所欲販賣，所得亦係劉忠銘取走，被告乙○○並無所得；
就附表二編號3所示販賣第二級毒品部分，許德宣係與同案被告丙○○對話並向同案被告丙○○購買，並非向被告乙○○購買，僅被告乙○○與其在一起並共同前往，因而為共同正犯，所得皆為同案被告丙○○取走，被告乙○○亦無所得。
再被告乙○○為低收入戶，家中尚有3名幼子需扶養，且被告乙○○供出毒品來源「黑車」，但因未查獲而無法減刑，惟亦足徵被告乙○○憣然悔悟之心，被告乙○○惡性並非重大，爰請求依刑法第59條規定酌減其刑，並從輕量刑等語。
㈡被告丙○○上訴意旨略以：被告丙○○共同販賣第二級毒品之犯行僅1次，交易對象1人，金額僅500元，量少價微，為小額零星販賣。
依證人許德宣之證詞及被告丙○○之供述，可知許德宣原本是要向同案被告乙○○購買毒品，僅因同案被告乙○○通話不良，才臨時聯絡被告丙○○，而被告丙第三頁○○當時適與同案被告乙○○在一起，向同案被告乙○○轉達許德宣欲購買毒品之訊息後，由同案被告乙○○搭載被告丙○○同去約定地點，並指示被告丙○○代為交付毒品並收取100元價金，然本案販賣之毒品甲基安非他命為同案被告乙○○提供，購毒款也由同案被告乙○○取得，被告丙○○僅係從旁輔助之工具角色，非主要販毒者，犯罪情節實屬輕微。
且被告丙○○年僅23歲，因年少識淺，一時失慮，受年長其20歲之同案被告乙○○利用而為本案犯行，犯後已知錯，除坦白認罪，也配合檢、警據實指證同案被告乙○○為其毒品來源之共犯情節，態度甚佳。
以被告丙○○於本案參與之犯罪情節而論，與專門大量販賣毒品營利謀生之所謂「大盤」顯非相同，惡性尚非重大難赦。
是以就被告丙○○所販賣毒品之數量、對價及其參與行為態樣等情狀全盤觀察，若處法定最低刑度，應嫌過重，客觀上有法重情輕、犯情可憫之處。
原判決未綜合審酌上情，未依刑法第59條規定酌減其刑，適用法則不當，並有理由不備之違法等語。
三、本院查： ㈠刑之加重減輕事由：⒈被告乙○○前因施用毒品、竊盜等案件，經判處有期徒刑9月（2罪）、3月、5月、4月（2罪）確定，嗣經臺灣南投地方法院以104年度聲字第126號裁定定應執行有期徒刑2年2月確定（下稱甲案）；
再於105年間因毒品危害防制條例案件，經判處有期徒刑11月（2罪）、11月、1年2月確定，嗣經臺灣南投地方法院以106年度聲字第606號裁定定應執行有期徒刑2年3月確定（下稱乙案），嗣其入監執行甲案，於民國105年1月29日縮短刑期假釋出監並付保護管束，然甲案經撤銷假釋，復於105年12月19日入監執行甲案殘刑，於106年10月28日執行完畢後，接續執行乙案，於108年7月3日因縮短刑期假釋出監並付保護管束，並於108年12月1日縮刑期滿假釋未經撤銷而視為執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參。
被告乙○○受上開有期徒刑執行完畢第四頁後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，均已符刑法第47條第1項之累犯要件。
依司法院釋字第775號解釋意旨，本院審酌被告乙○○前案因施用毒品案件經法院判處罪刑並執行完畢，且執行期間非短，竟於本案又再犯犯罪型態、罪質及社會危害程度更甚之販賣毒品、轉讓禁藥等罪，足見前案徒刑執行之成效不彰，主觀上具有特別之惡性，而有刑罰反應力薄弱之情形。
是綜合本案犯罪情節，認依累犯規定加重最低本刑，並不致使被告所受之刑罰超過其所應負擔之罪責，亦不會造成其人身自由因此遭受過苛之侵害，無違憲法罪刑相當原則及比例原則，爰就被告乙○○所犯各罪，除本刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重外，均依刑法第47條第1項規定加重其刑。
至被告乙○○辯護人雖謂：檢察官未盡舉證及說明責任，且被告乙○○本案所犯本質已包含施用毒品，如論累犯有重覆評價之虞等語（見本院卷第311頁）。
惟按構成累犯之前科事實存在與否，雖與被告是否有罪無關，但係作為刑之應否為類型性之加重事實，實質上屬於「準犯罪構成事實」，對被告而言，與有罪、無罪之問題有其相同之重要性，自應由檢察官負主張及實質舉證責任。
衡諸現行刑事訴訟法，雖採行改良式當事人進行主義，但關於起訴方式，仍採取書面及卷證併送制度，而構成累犯之前科事實，類型上既屬於「準犯罪構成事實」，檢察官自得依刑事訴訟法第264條第2項、第3項之規定，於起訴書記載此部分事實及證據，並將證物一併送交法院。
又證據以其是否由其他證據而生，可區分為原始證據及派生證據。
被告前案紀錄表、刑案資料查註紀錄表係由司法、偵查機關相關人員依憑原始資料所輸入之前案紀錄，並非被告前案徒刑執行完畢之原始證據，而屬派生證據。
鑑於直接審理原則為嚴格證明法則之核心，法庭活動藉之可追求實體真實與程序正義，然若直接審理原則與證據保全或訴訟經濟相衝突時，基於派生證據之必要性、真實性以及被告之程序保障，倘當事人對於該派生證據之同一性或真實性發生爭執或有所懷疑時，即第五頁須提出原始證據或為其他適當之調查（例如勘驗、鑑定），以確保內容之同一、真實；
惟當事人如已承認該派生證據屬實，或對之並無爭執，而法院復已對該派生證據依法踐行調查證據程序，即得採為判斷之依據（參考最高法院111年度台上字第3143號判決意旨）。
查檢察官於起訴書、原審及本院審理時已當庭主張並具體指出被告乙○○構成累犯之前科事實及應予加重其刑之必要性（見原審卷第10、333至334頁，本院卷第310至311頁）；
又經法院對被告乙○○之臺灣高等法院被告前案紀錄表踐行調查程序，被告乙○○及其辯護人均不爭執（見原審卷第331頁及本院卷第310頁），且被告乙○○於原審審理時亦坦承前案紀錄屬實（見原審卷第331頁），是被告乙○○之臺灣高等法院被告前案紀錄表自得採為判斷依據。
綜上，堪認檢察官就被告乙○○有何構成累犯之事實或應予加重其刑之必要，已主張及具體指出證明方法。
是被告乙○○之辯護人認檢察官未具體主張被告乙○○有何構成累犯及加重其刑之必要性等情，難認可採。
再被告乙○○於上開有期徒刑執行完畢後5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。
審酌上開被告乙○○前因故意犯罪經徒刑執行完畢，理應產生警惕作用，竟於前案執行完畢後再犯本案之各罪，足認其刑罰反應力薄弱，考量前述被告乙○○上開犯罪情節，無應量處最低法定刑，否則有違罪刑相當原則，暨有因無法適用刑法第59條酌量減輕其刑之規定，致其人身自由遭受過苛侵害之情形，自無司法院釋字第775號解釋之適用。
爰依刑法第47條第1項規定及司法院釋字第775號解釋文，除本刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重外，均依刑法第47條第1項規定加重其刑。
況累犯之加重，係因犯罪行為人之刑罰反應力薄弱，需再延長其矯正期間，以助其重返社會，並兼顧社會防衛之效果，與前後所犯各罪類型、罪名是否相同或罪質是否相當，無必然之關連（參考最高法院108年度台上字第4388號判決意旨）。
且僅在行為人應量處最低本刑，否則即生罪責不相當而有過苛情第六頁形者，始得裁量不予加重外，即非司法院釋字第775號解釋意旨所指應裁量審酌之範圍，法院仍應回歸刑法第47條第1項之累犯規定，於加重本刑至2分之1範圍內宣告其刑（參考最高法院109年度台上字第5669號判決意旨）。
查被告乙○○於本案所為已符合刑法第47條第1項累犯之規定，被告乙○○於前案犯罪經徒刑執行完畢後，再為本案犯行，且依其犯罪情節並無何例外得不予加重情形，已如前述；
又法院就個案應依上開解釋意旨，裁量是否加重最低本刑，並非以被告乙○○論以累犯之前科與本案罪質不同，作為限制不得裁量累犯加重之要件；
且被告乙○○前案施用毒品案件，與本案罪名、罪質雖不相同，惟與被告乙○○應否依累犯規定加重其刑，無必然之關連，亦無重覆評價之問題。
是被告乙○○之辯護人上開所述要難憑採。
⒉毒品危害防制條例第17條第2項部分：⑴行為人明知而轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）與成年人（非孕婦），其行為同時該當於藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪及毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之構成要件，屬法條競合關係，擇較重之轉讓禁藥罪論處。
惟如行為人於偵查及歷次審判中均自白者減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項，相較於藥事法有特別規定。
基於法條競合特別關係下的「全部法優於一部法」原則，對於行為人的犯行必須充分評價，始符憲法罪刑相當性原則之要求。
因而行為人轉讓甲基安非他命未達法定應加重其刑之一定數量時，雖擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，惟如行為人於偵、審程序中自白，仍應適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，所謂法律整體適用不得割裂原則，於刑之減輕、沒收等特別規定，並無適用餘地，而仍得割裂適用（最高法院111年度台上字第52號刑事判決意旨參照）。
⑵被告乙○○就附表一、二所示販賣第一、二級毒品犯行，於偵查及審判中自白，依毒品危害防制條例第17條第2項規定第七頁減輕其刑。
其就附表三所示轉讓禁藥犯行，於偵查及審判中自白，參諸前述判決意旨，亦應適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
⑶被告丙○○就附表二編號3所示販賣第二級毒品犯行，於偵查及審判中自白，依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
⒊本件無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用：⑴按毒品危害防制條例第17條第1項規定「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」
所稱「毒品來源」，係指被告持有供己犯同條項所列各罪之毒品來源之謂。
是倘犯販賣毒品罪，自須供出「本案」所販賣毒品之來源，始足當之。
而所稱「因而查獲」，則係指被告供出毒品來源之具體事證，使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲而言。
因之，所謂「供出毒品來源，因而查獲」，必以被告所稱其本案所販賣之毒品來源與嗣後查獲之其他正犯或共犯間具有關聯性，始稱充足（最高法院104年度台上字第529號判決意旨參照）。
查被告乙○○、丙○○固分別供稱其本案毒品來源為「黑車」陳戊其、「小胖」，然未因被告乙○○、丙○○之供述而分別查獲上手「黑車」陳戊其、「小胖」等情，有臺灣南投地方檢察署112年8月1日投檢冠賢111偵7142字第1129017220號、112年12月20日投檢冠賢111偵7142字第1129029136號及113年6月14日投檢冠賢111偵7142字第1139012615號函暨檢附之員警職務報告書（見原審卷第149、295頁，本院卷第157至159頁）、南投縣政府警察局埔里分局112年8月10日投埔警偵字第1120016850號函暨檢附偵查報告書、刑事案件報告書、相關警詢筆錄、指認照片、指認犯罪嫌疑紀錄表、蒐證照片、車輛詳細資料報表、起訴書等相關資料；
112年12月18日投埔警偵字第1120028778號函暨檢附偵查報告書、犯罪事實一覽表等相關資料；
113年6月19日投埔警偵字第第八頁1130013488號函暨檢附員警偵查報告書、犯罪事實一覽表、刑事案件報告書、相關警詢筆錄、指認犯罪嫌疑人紀錄表、指認照片等相關資料（見原審卷第151至219、237至261頁，本院卷第187至255頁）及南投縣政府警察局113年6月19日投警刑偵一字第1130034889號函及所附職務報告書在卷可佐（見本院卷第161至163頁），故無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。
⑵毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」
所謂「供出毒品來源，因而查獲」，須行為人詳實地供出自己的毒品來源具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權的公務員知悉，而對該上游人員發動偵查（或調查），並因而破獲其犯罪者而言，反之，則無此減刑寬典的適用。
具體以言，如檢調公務員早在行為人供出毒品來源之前，已經其他管道發覺該「毒品來源」，並發動調（偵）查，終至查獲其人及其犯行，既與行為人所供，缺乏因果關係存在，縱行為人所供對於偵查及訴追有所助益，亦僅能就其和警方合作的犯罪後態度，於本案量刑時加以斟酌，尚不能逕依上揭規定予以減輕或免除其刑（最高法院111年度台上字第1390號判決意旨參照）。
本件被告乙○○經警查獲後，初否認有何共同販賣毒品予許德宣之犯行，嗣於112年1月13日原審羈押審查程序時，被告乙○○始坦承有與丙○○共同販賣毒品予許德宣之犯行（見聲羈卷第28頁）；
而被告丙○○雖於112年1月12日20時40分偵訊中供稱：112年1月8日、1月9日LINE對話截圖是許德宣跟我的對話，是許德宣要向我跟乙○○購買安非他命。
於112年1月9曰凌晨1時許，由乙○○開車載我去許德宣住處巷口，許德宣拿100元給我，我當場拿安非他命1小包給許德宣，剩下的400元許德宣在112年1月10日中午或下午拿給乙○○等語（見偵797卷第264頁），而供稱其與乙○○係共同販賣毒品予許德宣之共犯關係，然被告丙○○經警查獲後，於南投縣第九頁政府警察局刑警大隊員警持臺灣南投地方法院核發之搜索票於112年1月11日搜索查扣被告丙○○之手機後，於同月12日13時29分許，提示被告丙○○與許德宣間在被告丙○○前揭經查扣手機上之LINE通訊紀錄時詢問被告丙○○時，被告丙○○否認其與許德宣有毒品交易，亦否認其與乙○○有共同販賣毒品予許德宣之犯行（見警二卷第99至101頁），即並未詳實供出其毒品來源之具體事證。
而在此之前，證人即購毒者許德宣於112年1月12日11時2分許，經南投縣政府警察少年隊員警提示其與被告丙○○間在被告丙○○前揭經警查扣手機上之LINE通訊紀錄截圖詢問時，證人許德宣證稱：我最後一次是於112年1月10日大約9時左右，施用二級毒品安非他命，施用的安非他命是向我表哥乙○○跟丙○○購買；
警方提示丙○○手機内通訊軟體對話記錄截圖是我與丙○○對話。
我要向他買二級毒品安非他命，上述截圖對話後我於112年1月9日1時許，在我家巷子口（南投縣埔里鎮忠孝四路108巷口），交易毒品安非他命1小包，交易金錢總共500元，當天100元先給丙○○，隔天再給乙○○400元。
我跟丙○○當天是以一手交錢一手交安非他命方式交易等語（見警二卷第182、185至186頁），足見警方早在被告丙○○供出共犯乙○○之前，已經其他管道（即證人許德宣）發覺被告丙○○與被告乙○○係共犯關係，並發動調（偵）查，終至查獲共犯乙○○其人及其犯行。
從而，依前揭規定與說明，尚不能逕依上揭毒品危害防制條例第17條第1項規定予以減輕或免除其刑，且警方於購毒者許德宣供出乙○○、丙○○係販賣毒品之共犯關係及查扣被告丙○○手機查知被告丙○○與許德宣間之LINE通訊紀錄時，即已知悉丙○○與乙○○係共犯關係，並進而偵查終至查獲，足認被告丙○○事後供出共犯係乙○○對於檢警之偵查及訴追未有所助益，此部分之犯後態度於量刑時亦無庸加以斟酌，是被告丙○○上訴主張其配合檢、警據實指證同案被告乙○○為其毒品來源之共犯情節，態度甚佳，請求從輕量刑等語，尚不足採。
第十頁⒋刑法第59條部分：⑴按販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之販賣第一級毒品罪法定最低本刑卻同為無期徒刑。
本件被告乙○○販賣海洛因固不容輕縱，惟其販賣海洛因次數僅1次，販賣所得金額亦非鉅，足見其本身並非販賣海洛因毒品之大、中盤商，就其犯罪情節觀之，尚非罪大惡極，惡性及對於社會秩序與國民健康之危害程度，顯然遠不如大量走私進口或長期、大量販賣毒品營生之「大盤」、「中盤」毒梟，是販賣第一級毒品部分，依毒品危害防制條例第17條第2項偵審自白規定減輕其刑後之最低法定本刑，對被告乙○○屬過苛，且無從與真正長期、大量販毒之惡行區別，是經衡酌其客觀犯行與主觀惡性，認縱令科以上揭最輕法定本刑，猶嫌過重且失之苛酷，其情狀顯可憫恕，爰依刑法第59條規定，就其如附表一編號1所示販賣第一級毒品罪，酌量減輕其刑。
⑵至被告乙○○就附表二編號1至3所示販賣第二級毒品犯行、附表三編號1所示轉讓禁藥犯行；
被告丙○○就附表二編號3所示販賣第二級毒品犯行部分，被告2人上訴均請求依刑法第59條規定酌減其刑，惟按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。
考其立法理由認，科刑時，原即應依同法第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準。
是刑法第59條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，因在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。
而如別有法定減第十一頁輕事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得為之；
若有二種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑。
且刑法第59條酌量減輕其刑之規定，係推翻立法者之立法形成，就法定最低度刑再予減輕，為司法之特權，適用上自應謹慎，未可為常態，其所具特殊事由，應使一般人一望即知有可憫恕之處，非可恣意為之。
經查：①本件被告乙○○所犯如附表二編號1、2、3所示之販賣第二級毒品罪，及被告丙○○所犯如附表二編號3所示之販賣第二級毒品罪，其法定最輕本刑為10年以上有期徒刑；
而被告2人已於偵查、原審及本院審理中，均自白犯罪，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
本案被告乙○○經依累犯規定加重其刑（法定刑無期徒刑依法不得加重除外），及被告丙○○再依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，被告乙○○法定最輕本刑為有期徒刑5年1月，被告丙○○法定最輕本刑為有期徒刑5年，則被告乙○○依前述加重減輕及被告丙○○依前揭減輕規定後可得量處之刑罰範圍，應認並無刑罰過苛之虞。
且查被告2人所為販賣第二級毒品既遂之犯行，可能嚴重戕害施用者之健康，影響社會治安，故立法者立法嚴禁販賣毒品，並以高度刑罰來遏止毒品氾濫之問題；
而有鑑於國內毒品氾濫日趨嚴重，毒品危害防制條例於109年1月15日修正，將販賣第二級毒品罪之有期徒刑下限，由修正前之7年提高為10年，參諸其修正理由「依近年來查獲案件之數據顯示，製造、運輸、販賣第二級毒品之行為有明顯增加趨勢，致施用第二級毒品之人口隨之增加，為加強遏阻此類行為，爰修正第2項規定，將製造、運輸、販賣第二級毒品之最低法定刑提高為10年有期徒刑。」
，已明白揭櫫修正目的乃為遏阻第二級毒品之製造、運輸、販賣犯罪及擴散。
準此，倘再遽予憫恕被告而減輕其刑，除對其個人難收改過遷善之效，無法達到刑罰特別第十二頁預防之目的外，亦易使其他販毒之人心生投機、甘冒風險繼續販毒，無法達前開修正理由所欲遏阻販賣第二級毒品犯罪及擴散而修法提高刑度之一般預防目的。
立法者既本於特定立法政策，有意識地加重最輕本刑，欲藉此遏止日益氾濫之第二級毒品，且所選擇之最輕本刑，尚未達於與其他法益之保護密度相較，顯然失衡之程度，與第一級毒品之法定刑度明顯有異，法制上亦設有偵審自白及供出毒品來源而查獲正犯或共犯等減刑規定，以資衡平，應認立法者所選擇之刑，尚未達於顯然過苛之程度，裁判者當尊重立法之選擇，不得任意認定情輕法重而援引刑法第59條規定減輕。
被告2人均係成年人，自應知販賣毒品之危害，竟不顧販賣毒品對社會、國人之不良影響，可能使施用者成癮，陷入不可自拔之困境，其犯罪情節，自難認有何足堪憫恕之情，而不宜再予適用刑法第59條規定遞減輕其刑。
至於被告犯後是否知所悔改、有無犯罪所得、個人家庭、健康及經濟狀況等情，僅屬刑法第57條各款之量刑審酌事由，無從作為法定刑過苛而須予以酌減之判斷依據。
是以，原判決考量毒品戕害國民健康至鉅，販賣之行為情節尤重，更應嚴加非難，所為實乃法所不容而應以嚴禁，且此部分犯行，依毒品危害防制條例第17條第2項（偵審自白）減輕其刑後，難認被告2人此部分有何情堪憫恕即科以最低度刑仍嫌過重之情，尚無從依刑法第59條規定酌減其刑等情，並無違誤。
②被告乙○○所犯如附表三所示之轉讓禁藥罪，其法定最輕本刑為有期徒刑2月，相較於其他犯罪之刑度非重，經依累犯規定加重其刑，再依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，其法定最輕本刑為有期徒刑2月；
參酌被告乙○○為本件違反藥事法犯行之目的、動機、手段及情節，並無任何特別緣由而在客觀上足以引起一般同情之處，而有失之過苛或情輕法重之情形，故本院認此部分並無適用刑法第59條規定之餘地。
第十三頁③綜上，被告2人上訴請求再依刑法第59條規定酌減其刑，礙難准許。
⒌又被告乙○○所犯如附表一、二所示販賣第一、二級毒品罪及被告丙○○所犯如附表二編號3所示販賣第二級毒品罪，均屬戕害他人之身心，危害國人健康之嚴重違法行為，又本案各次犯行經適用前揭規定減輕其刑後，法定最低刑度已減輕甚多，於量刑時，已可依被告2人各次販賣毒品情節及危害程度，於極大處斷刑範圍內科處罪刑相當之刑度，並無可科處刑度過度僵化之情，亦無情輕法重，致罪責與處罰不相當之情形，自無援引憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨再予以減輕其刑之餘地，附此敘明。
⒍本件上揭刑之加重減輕部分，應先加（不含法定刑死刑、無期徒刑部分）後減、遞減之。
㈡按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；
量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；
且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年度台上字第6696號、75年度台上字第7033號判決意旨參照）。
又裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。
又數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第51條之規定，定其應執行之刑。
且數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，同法第50條第1項前段、第51條第5款、第53條規定甚明。
又執行刑之酌定，係事實審法院裁量之職權，倘其所酌定之執行刑，並未違背刑法第51條各款之範圍（即法律之外部性界限），亦無明顯違背公平、比例原則或整體法律秩序之理念者（即法律之內部性界限），即不得任意指為違法或不當。
查原判決就被告2人所犯上開罪名，已參酌上第十四頁開理由，並具體斟酌刑法第57條各款所列情形，分別量處被告乙○○如附表一至三；
被告丙○○如附表二編號3「論罪科刑沒收」欄所示之刑，並未逾法定刑之範圍，復未濫用自由裁量之權限，亦與罪刑相當原則、比例原則無違，要無輕重失衡或偏執一端之情形，量刑尚屬妥適。
原判決再衡酌被告乙○○所犯各罪之犯罪類型、行為態樣、手段、動機、侵害法益種類及責任非難程度，而為整體評價後，定應執行刑為有期徒刑8年10月，亦係在其等各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下而為定刑，已充分審酌被告犯案情節之輕重並衡酌被告之人格、所犯各罪侵害法益之異同、對侵害法益之加重效應及時間、空間之密接程度，刑罰邊際效應隨刑期而遞減及行為人所生痛苦程度隨刑期而遞增，暨考量被告復歸社會之可能性，經整體評價後，所為定刑並無違於內部界限與外部界限，堪稱妥適。
而被告乙○○所犯之罪，均屬相同類型犯罪，犯罪動機、手段、目的、模式均相同，所侵害者均係同一社會法益，責任非難之重複程度較高，加以現階段之刑事政策非祇在實現以往應報主義之觀念，尤應重在教化之功能，因而酌定較低之應執行刑，難認與比例原則、公平正義原則等規範有所違背。
則原判決自由裁量上情後，所為刑之酌定並未逾越上開規定之外部界限、定應執行刑之恤刑目的，尚難指為違法。
且被告2人所提其他事由，均不足以動搖原判決之量刑基礎。
被告2人上訴指摘原判決量刑過重等語，尚屬無據。
㈢綜上所述，本案經核原判決之量刑堪稱妥適，應予維持。
被告2人上訴仍執前詞，指摘原判決量刑不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
案經檢察官李英霆提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 8 月 6 日
刑事第五庭 審判長法 官 張 智 雄
法 官 林 源 森
第十五頁
法 官 游 秀 雯
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 王 譽 澄
中 華 民 國 113 年 8 月 6 日
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣 3 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 10 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千 5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百 50 萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 億元以下罰金；
致重傷者，處 3 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 7 千 5 百萬元以下罰金。
因過失犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺第十六頁
幣 5 百萬元以下罰金。
第 1 項之未遂犯罰之。
附表一：乙○○販賣第一級毒品海洛因
附表二：乙○○、丙○○販賣第二級毒品甲基安非他命
編
號
購毒
者
販賣毒品之時間、地點、毒品價量、交易方
式
論罪科刑及沒收
（沒收部分未據上訴而告確定）
備註
張珈
豪
乙○○基於販賣第一級毒品海洛因以營利之
犯意，於111年11月17日14時5分、14時20
分、14時36分許，張珈豪以持用之
0000000000號行動對話，與乙○○所持用之
0000000000號行動電話聯繫購毒事宜後，於
同日14時40分許，在臺中市北區進化北路與
學士路口之7-11便利超商內，販賣交付第一
級毒品海洛因1包與張珈豪，張珈豪當場給付
乙○○2000元。
乙○○犯販賣第一級毒品罪，處有
期徒刑捌年。扣案如附表四編號7所
示之物沒收；未扣案之犯罪所得新
臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不
能沒收或不宜執行沒收時，追徵其
價額。
即起訴書犯罪事
實一（三）
編
號
購毒
者
販賣毒品之時間、地點、毒品價量、交易方
式
論罪科刑及沒收
（沒收部分未據上訴而告確定）
備註
徐證
倫
乙○○與劉忠銘（經檢察官另案起訴）共同
基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之
犯意，於110年12月22日16時44分，徐證倫以
持用之0000000000號行動電話，與劉忠銘所
持用之0000000000號行動電話聯繫購毒事宜
後，於同日19時許，在臺中市南屯區五權西
路附近某洗車廠，由劉忠銘在乙○○車內先
行提供甲基安非他命1包予乙○○，嗣乙○○
下車販賣交付第二級毒品甲基安非他命1包與
徐證倫，徐證倫當場給付乙○○2000元，乙
○○回到車上再把2000元交付予劉忠銘。
乙○○共同犯販賣第二級毒品罪，
處有期徒刑伍年伍月。
即起訴書犯罪事
實一（一）
許德
宣
乙○○基於販賣第二級毒品甲基安非他命以
營利之犯意，於111年10月25日15時50分許，
許德宣以持用之0000000000號行動電話，與
乙○○所持用之0000000000號行動電話聯繫
購毒事宜後，先由許德宣於111年10月25日匯
款500元至乙○○指定之金融帳戶內；嗣於
111年10月28日20時許，許德宣下課後前往乙
○○當時位於南投縣○○市○○路00巷00號
之出租套房附近之7-11便利超商，由乙○○
販賣交付第二級毒品甲基安非他命1包與許德
宣。
乙○○犯販賣第二級毒品罪，處有
期徒刑年伍年肆月。扣案如附表四
編號7所示之物沒收；未扣案之犯罪
所得新臺幣伍佰元沒收，於全部或
一部不能沒收或不宜執行沒收時，
追徵其價額。
即起訴書犯罪事
實一（二）
許德
宣
乙○○與丙○○共同基於販賣第二級毒品甲
基安非他命以營利之犯意聯絡，於112年1月8
日12時43分許至17時56分止，許德宣以持用
之0000000000號行動電話搭載通訊軟體
LINE，與丙○○所持用之0000000000號行動電話搭載通訊軟體LINE聯繫購毒事宜後，於
翌日凌晨1時許，乙○○開車與丙○○一同前
往南投縣埔里鎮忠孝4路108巷口，由丙○○
從副駕駛座車窗交付甲基安非他命1包予許德
宣，許德宣當場先行給付100元予丙○○。嗣
乙○○共同犯販賣第二級毒品罪，
處有期徒刑伍年肆月。未扣案之犯
罪所得新臺幣肆佰元沒收，於全部
或一部不能沒收或不宜執行沒收
時，追徵其價額。
丙○○共同犯販賣第二級毒品罪，
處有期徒刑伍年壹月。扣案如附表
四編號12所示之物沒收；未扣案之
犯罪所得新臺幣壹佰元沒收，於全
即起訴書犯罪事
實一（五）
第十七頁
附表三：乙○○轉讓禁藥
於同年1月10日，許德宣在南投縣埔里鎮某
處，再行交付400元予乙○○。
部或一部不能沒收或不宜執行沒收
時，追徵其價額。
編
號
受轉
讓人
轉讓毒品之時間、地點、種類
論罪科刑及沒收
（沒收部分未據上訴而告確定）
備註
陳建
宏
乙○○基於轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非
他命之犯意，於111年11月28日5時29分許，
由陳建宏以使用之000-0000000號公共電話，
與乙○○所持用之0000000000號行動電話聯
繫後，於同日6時許，在乙○○位於南投縣
○○市○○路00巷00號之出租套房內，轉讓
供施用1次份量之禁藥甲基安非他命與陳建宏
施用。
乙○○犯轉讓禁藥罪，處有期徒刑
柒月。扣案如附表四編號7所示之物
沒收。
即起訴書犯罪事
實一（四）
(續上頁)
第十八頁
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