臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,113,上訴,70,20240312,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決
113年度上訴字第70號

上 訴 人
即 被 告 彭誌賢
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選任辯護人 林根億律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院112年度訴字第1374號中華民國112年10月26日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署112年度偵字第20776號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

犯罪事實

一、彭誌賢綽號「大胖子」，明知甲基安非他命係政府依據毒品危害防制條例所公告列管之第二級毒品，不得持有、販賣。

緣蔡世韋於民國111年5月19日1時29分許，以其手機安裝之通訊軟體LINE，與蔡○○聯絡，向蔡○○洽購價值新臺幣（下同）1,000元之甲基安非他命。

蔡○○旋於同日1時32分許，以自己手機安裝之通訊軟體LINE，與張○○聯絡，表示欲購買甲基安非他命，並與張○○約在臺中市○○區○○街000號「○○水果大賣場」內設之選物販賣機店（即起訴書所載臺中市豐原區圓環南路與西安街口之娃娃機店；

張○○、蔡○○所涉販賣毒品案件另由原審法院審結）內交易。

張○○於同日4時41分前某時以其所有之行動電話聯絡彭誌賢使用之iPhone手機（型號不詳，未扣案），告知蔡○○欲購毒之事。

彭誌賢旋基於與張○○共同販賣第二級毒品以營利之犯意聯絡，於同日4時41分許，由彭誌賢駕駛車牌號碼000-0000號自小客車，搭載張○○，抵達約定之該選物販賣機店。

蔡○○即向彭誌賢、張○○購買價值7,000元之甲基安非他命，而由蔡○○交付6,000元予彭誌賢，彭誌賢與張○○共同交付價值7,000元、重量約1錢之甲基安非他命（未扣案）予蔡○○，蔡○○嗣於同日9時36分及37分許，再先後匯款500元各1次，共計1,000元予張○○以補足價金，而交易毒品既遂。

嗣經警於同年5月20日1時55分許，查獲張○○與蔡○○另案販賣毒品予蔡世韋，經張○○於該案警詢時供出其毒品來源，復經警循此查悉上情。

二、案經臺中市政府警察局豐原分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至之4規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。

經查，本判決所引用上訴人即被告彭誌賢（下稱被告）以外之人於審判外之言詞與書面陳述，檢察官、辯護人於本院審理時均同意有證據能力，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，前揭傳聞證據均有證據能力。

二、本判決所引用其餘之非供述證據，與本件待證事實具有證據關連性，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，亦有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑證據及理由

一、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查中、原審準備程序及審理時坦承不諱（偵20776卷一第33頁、偵20776卷二第26頁、原審卷第33、145頁），核與證人張○○、蔡○○於警詢、偵查中、另案準備程序及審理時、蔡世韋於警詢、偵查中證述之情節相符（張○○部分見偵20776卷一第39頁、偵20776卷二第40、73頁、原審卷第81、97至98頁；

蔡○○部分見偵20776卷一第77頁、偵20776卷二第36、58頁、原審卷第79、98頁；

蔡世韋部分見偵20776卷一第101、105至106頁），並有①111年5月19日路口監視器錄影畫面截圖（偵20776卷一第189至199頁）、②LINE對話紀錄翻拍照片（張○○與蔡○○部分見偵20776卷一第221至273、367至425頁；

蔡○○與蔡世韋部分見偵20776卷一第303至313、321至365頁）、③原審法院111年度訴字第2577號判決（原審卷第109至130頁）各1份在卷可稽，足徵被告之自白核與事實相符，應堪信為真實。

二、按毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之意圖係從客觀之社會環境、情況及人證、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定。

又毒品因政府查緝甚嚴，物稀價昂，持有毒品販賣者，苟非有利可圖，當不願甘冒法律制裁之風險，而予販賣；

再按販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，輒因買賣雙方關係之深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出購買對象之風險評估等因素，而異其標準，非可一概而論，而販賣毒品之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一，職是之故，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價額作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思，阻卻販賣犯行之追訴（最高法院87年度台上字第3164號判決意旨參照）。

查被告於原審審理中供承：本次販賣我大約賺1,500元（原審卷第33頁），可認被告就交付前揭毒品之目的，意在營利之意圖顯有清楚之認識，其主觀上確均有販賣毒品營利之意圖無訛。

三、從而，本案事證明確，被告上開犯行，堪予認定，應予依法論科。

參、論罪科刑

一、查甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，依法不得非法持有、販賣。

核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

被告販賣而持有第二級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

二、被告有收取蔡○○交付之販毒價金，而與張○○共同交付第二級毒品甲基安非他命予蔡○○之行為，是被告與張○○就上開販賣第二級毒品犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

三、按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。

查被告就上開販賣毒品之犯行，於偵查暨法院審理時均自白，有各該筆錄在卷為憑，自應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。

四、至被告未提供其毒品來源及上手，以致無法續追查其他共犯或正犯乙節，有臺中市政府警察局豐原分局112年7月27日中市警豐分偵字第1120032167號函暨函附之職務報告、臺灣臺中地方檢察署112年8月1日中檢介陶112偵20776字第11290864530號函各1份在卷可佐（原審卷第43至45、47頁），自無從依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑。

五、按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定原則。

本案被告為賺取價差而販售毒品，使毒品流出市面，危害程度非輕，客觀上實未見被告有何犯罪之特殊原因與環境，且其本案犯行已依毒品危害防制條例之規定減輕其刑，已足於法定刑範圍內就其本案犯罪情節為適當之量刑，並無情輕法重，即使科以法定最低刑度仍嫌過重，而在客觀上足以引起一般同情，堪予憫恕之情形，自無適用刑法第59條規定酌量減輕其刑之餘地。

六、末按憲法法庭112年憲判字第13號判決固揭櫫『⒈毒品危害防制條例第4條第1項前段規定：「……販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑。」

立法者基於防制毒品危害之目的，一律以無期徒刑為最低法定刑，固有其政策之考量，惟對諸如無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當。

於此範圍內，對人民受憲法第8條保障人身自由所為之限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。

司法院釋字第476號解釋，於此範圍內應予變更；

相關機關應自本判決公告之日起2年內，依本判決意旨修正之。

2.自本判決公告之日起至修法完成前，法院審理觸犯販賣第一級毒品之罪而符合前揭情輕法重之個案，除依刑法第59條規定減輕其刑外，另得依本判決意旨減輕其刑至二分之一。

3.另鑑於同條例第4條第1項前段規定所適用之個案犯罪情節輕重及危害程度差異極大，一律以無期徒刑為最低法定刑，有過度僵化之虞，相關機關允宜檢討其所規範之法定刑，例如於死刑、無期徒刑之外，另納入有期徒刑之法定刑，或依販賣數量、次數多寡等，分別訂定不同刑度之處罰。』

惟查：本案被告所犯販賣第二級毒品罪，經原審依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，所得科處之法定最低處斷刑為有期徒刑5年，原審於量刑時，已可依被告此次販賣第二級毒品情節及危害程度，於極大處斷刑範圍內科處罪刑相當之刑度，並無可科處刑度過度僵化之情，亦無情輕法重，致罪責與處罰不相當之情形，自無援引上述憲法法庭判決意旨再予以減輕其刑之餘地，附此敘明。

肆、本院之判斷

一、原審認被告所犯販賣第二級毒品犯行，事證明確，適用刑事訴訟法第299條第1項前段等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告本應思憑己力經營謀生，竟視政府反毒政策及宣導如無物，欠缺法治觀念，意圖營利而販賣毒品供他人施用，其所為販賣毒品行為將助長施用毒品惡習，並足以使施用者導致精神障礙與性格異常，甚至造成人民生命健康受損之成癮性及危險性，其不僅戕害國人身體健康，且有危害社會安全之虞；

另考量被告之犯罪之動機、目的、手段、品行，暨被告自述高中肄業、目前打零工、日薪2,000至3,000 元、已婚、無子女、無需扶養父母親等一切情狀，量處有期徒刑5年4月。

暨認如犯罪事實欄所示之iPhone手機1支，係被告所有，供其與共犯張○○聯繫本案販賣第二級毒品犯罪所用之物，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；

被告於本件販賣毒品犯行獲得6,000元，為其犯罪所得，雖未據扣案，仍應依刑法第38條之1第1項、第3項之規定，宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

經核所為認事用法均無違誤，量刑亦均屬妥適。

二、被告上訴意旨略以：被告不慎誤入歧途，經由本案勒戒期間，被告已知悔悟，勒戒有成，深知毒品所帶來之不適。況且，被告於原審之程序中，即就全案犯罪事實均坦承不諱，雖因不認識毒品上手，而無法供出毒品來源，惟被告仍願意盡力配合警方調查。原審未妥適審酌，就犯罪事實坦承不諱、犯後態度良好之被告5年4月之重刑，已有未適用法令致影響判決之情。且本案被告自偵査中即對本件販賣之罪名坦承不諱，並完全配合檢警辦案，且被告所擔任之角色為毒品販賣中最下游販售，經手之毒品數量與毒品危害防制條例所欲處罰大量買入販出毒品之大盤商不同，量刑上除應對此考量外，被告就該次交易所得獲利甚微，其情有甚可憐憫之處，且被告家中更有家人待其返家照顧，如對被告加以過苛之刑期，不僅對被告不甚公平，對其家庭更是一大負擔，懇請衡量其情依刑法第59條之規定對被告酌減其刑。綜上所述，依照被告之犯案情節及家庭狀況，除量刑顯屬過高外，亦有再酌減其刑之餘地，懇請重新衡量被告之刑，以保被告之權益等語。惟查，被告本案犯行並無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地，已據本院說明如前；又按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年度臺上字第6696號、75年度臺上字第7033號判例意旨參照）。查原審就被告本案犯行，已參酌上開理由，並具體斟酌刑法第57條各款所列情形，且未逾法定刑之範圍，復未濫用自由裁量之權限，亦與罪刑相當原則、比例原則無違，要無輕重失衡或偏執一端之情形，量刑尚屬妥適。至被告上訴意旨所提事由，或已據原審量刑時考量在內，或不足以動搖原判決之基礎，是以本件被告上訴意旨所陳均無足採，其上訴為無理由，應予駁回。

三、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行一造辯論判決。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官陳東泰提起公訴，檢察官王元郁到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 3 月 12 日
刑事第九庭 審判長法 官 紀 文 勝
法 官 姚 勳 昌
法 官 紀 佳 良
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

書記官 盧 威 在

中 華 民 國 113 年 3 月 12 日