臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,113,上訴,75,20240328,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決
113年度上訴字第75號
上 訴 人
即 被 告 洪浩澤
選任辯護人 黃逸仁律師
陳苡瑄律師
上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院112年度訴字第813號中華民國112年8月10日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署112年度偵字第12672號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

壹、程序方面：按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第3項定有明文。

本案上訴人即被告（以下簡稱被告）甲○○不服原審判決，僅針對原判決量刑部分提起上訴，對於原審認定之犯罪事實、證據、論罪法條及沒收部分則未上訴，故本案上訴範圍不及於原審所認定被告之犯罪事實、證據、論罪法條及沒收部分，本院只以原審認定的犯罪事實、證據、論罪法條及沒收為基礎，就原審判決量刑部分為審理。

貳、被告上訴意旨略以：被告於偵查中及原審審理時，就犯販賣混合第三級、第四級以上二種毒品未遂罪之犯罪事實坦承不諱，被告因一時失慮而犯本案，犯後至感後悔，是於偵審階段對於所為犯罪行為坦承不諱，犯後態度確屬良好，又被告所犯乃未遂，並未造成具體毒害，且販賣毒品數量非鉅，並非以此牟利，相較於一般大量出售毒品以賺取鉅額利潤者尚屬有別，犯罪所生之損害相對輕微，原審判處被告有期徒刑二年，其量刑實屬過重，請求從輕量刑並引用刑法第59條酌減其刑等語。

參、上訴駁回之理由：

一、原審關於被告量刑，說明如下：㈠被告所為，是犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項、第4項販賣混合第三級、第四級二種以上毒品未遂罪。

被告因販賣而持有第三級毒品硝甲西泮及第四級毒品硝西泮低度行為，為販賣高度行為所吸收，不另論罪。

㈡又按毒品危害防制條例第9條第3項規定，將混合毒品行為依最高級別毒品之法定刑加重處罰，主要係以目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，故予加重其刑。

顯然立法者認為在行為人混合多種毒品而成新興毒品之情形時，由於產生之新興毒品效用更強或更便於施用（如以錠劑或咖啡包等），施用者往往在無知情況下濫行使用，更易造成毒品之擴散，並增加使用者之危險性，故應針對此等混合型態之新興毒品製造、運輸、販賣等行為加重刑責，以遏止混合型新興毒品之氾濫（最高法院110年度台上字第521、4126號判決意旨參照）。

經被告販賣如附表編號9所示毒品藥丸，內含第三級毒品硝甲西泮及第四級毒品硝西泮成分，乃係混合二種以上不同級別之毒品，有衛生福利部草屯療養院112年3月2日草療鑑字第1120300129號鑑驗書附卷為憑(見偵卷第371頁)，應依毒品危害防制條例第9條第3項規定，依最高級別毒品即販賣第三級毒品之法定刑加重其刑。

㈢被告寄出如附表編號9所示毒品「紅豆」2顆給喬裝買家之員警，著手於販賣毒品犯行之實行，惟因員警僅係在蒐集販賣毒品事證，並無購毒真意，不能實際完成買賣，因而未遂，依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑，減輕其刑。

㈣被告在偵查及審理中，就本案犯行始終自白認罪，依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，並依法先加重，後遞減之。

㈤本案並無毒品危害防制條例第17條第1項之適用：經查，卷內並無證據足以證明因被告供出其本案毒品來源，因而查獲該來源販賣或轉讓本案毒品給被告、或與被告共同販賣本案毒品犯行，自無毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑規定適用。

㈥不予引用刑法第59條酌減其刑之理由：按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。

該項規定係立法者賦予審判者之自由裁量權，俾就具體之個案情節，於宣告刑之擇定上能妥適、調和，以濟立法之窮。

而是否適用刑法第59條規定酌量減輕被告之刑，係實體法上賦予法院得依職權自由裁量之事項（最高法院107年度台上字第1105號判決意旨參照）。

經查，被告雖坦承犯罪，然被告本件犯行時為成年人，具有謀生能力，販賣第三級毒品硝甲西泮及第四級之毒品硝西泮具有成癮性，非但戕害他人之身體健康甚鉅，更常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，對社會秩序造成嚴重影響，此為社會大眾所周知，被告就毒品對於人體身心健康之危害當所知悉，不顧毒品對施用者身心健康之危害及對社會秩序衝擊，仍為販賣混合第三級、第四級二種以上毒品未遂犯行，且被告犯罪動機僅係為賺取不法所得，並無任何不得已之特殊情狀，與飢寒交迫始鋌而走險者有別，再者，被告上開犯行已依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項遞減其刑，已相當程度獲有法定減輕之寬典，難認客觀上有何情堪憫恕或情輕法重之處，自無刑法第59條減刑規定適用，另此敘明。

㈦原審判決，再以行為人之責任為基礎，審酌被告明知硝甲西泮及硝西泮分別為政府列管之第三級、第四級毒品，戕害人體身心健康之鉅，竟無視政府杜絕毒品之禁令，而為上開販賣混合第三級、第四級二種以上毒品未遂之犯行，所為甚值非難；

惟念及被告始終坦承犯行之態度；

兼衡被告之素行、犯罪動機、目的、手段、本案販賣毒品之數量、價格，暨被告自陳學歷為大學畢業，目前從事土木工程汙水處理施工人員，家庭經濟狀況不好，且有負債，沒有未成年子女需要扶養等一切情狀(原審卷第87頁)，量處有期徒刑二年。

㈧末查被告前因家庭暴力防治法之傷害案件，經本院以111年度訴字第1553號判決判處有期徒刑三月，案經上訴後，由臺灣高等法院臺中分院以112年度上訴字1983號審理(下稱甲案，後改判有期徒刑六月)；

又因家庭暴力防治法之毀棄損壞案件，經本院以112年度中簡字第1104號判決判處拘役五十日在案(下稱乙案)，有另案判決書、臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。

被告已經受有期徒刑以上及拘役之宣告刑，雖尚未確定，然本件縱為緩刑宣告，仍有於另案確定後遭撤銷緩刑可能，復衡酌甲、乙兩案與本案之犯罪時間相隔均未滿一年，足徵被告之素行不佳，本判決刑度仍應執行始能讓被告有所警惕，難認本案有「所宣告之刑暫不執行為適當」之情，不宜為緩刑之宣告，併此敘明。

二、核原審關於被告本案犯罪量刑，乃在法定刑範圍之內，且無量刑過重之不當，自屬妥適。

被告雖以上開理由提起上訴，惟查：㈠被告本件犯罪法定本刑為七年以上有期徒刑，依據毒品危害防制條例第9條第3項加重、以及刑法第25條第2項未遂、毒品危害防制條例第17條2項減輕其刑，予先加重後遞減輕其刑後，原審予以量處有期徒刑二年（應科處有期徒刑一年九月以上），係在法定刑範圍內予以量處，且屬較低度量刑，並無量刑過重、或輕重失據之不當，上訴意旨所指原審判決就被告本件犯罪量刑有所過重等語，自無可採。

㈡次按刑法第59條規定，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。

而查，被告本案犯罪時，年約35歲，身強力壯，並無殘缺，具有相當就業能力，可正當付出勞力取得薪資以供生活所需，為謀私利而販賣毒品以牟利，促使毒品流通擴散，助長毒品濫用，對社會產生相當危害，惡性不輕，被告本案犯行，顯是希藉不付出勞力而獲取暴利，難認有何客觀上足以引起一般同情，而有情輕法重或情堪憫恕情況，自無刑法第59條規定酌量減輕其刑適用之餘地。

另被告在本院審理中提出現任職在凱利工程行之在職證明書與勞保查詢單各一件，證明現在已有正當職業等語，然原審關於本案刑度已具體斟酌被告之生活狀況以為量定，並非毫無考量，被告此之所指，尚無從採以對其作有利認定。

㈢綜上，被告上訴所陳，請求依刑法第59條規定酌減其刑，或予以從輕量刑等由，自無可採，為無理由，上訴應予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官胡宗鳴提起公訴，檢察官乙○○到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 3 月 28 日
刑事第七庭 審判長法 官 郭 瑞 祥
法 官 許 文 碩
法 官 梁 堯 銘
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

書記官 吳 姁 穗

中 華 民 國 113 年 3 月 28 日
附表：
編號 品 名 數量 備 註 1 第三級毒品咖啡包(未使用、鈔票包裝) 1包 含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N，N-二甲基卡西酮成分/見偵卷第89、391-395頁 2 第三級毒品咖啡包(已使用、鈔票包裝) 2包 含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N，N-二甲基卡西酮成分/見偵卷第89、391-395頁 3 第三級毒品咖啡包(已使用、紅色包裝) 1包 含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N，N-二甲基卡西酮成分/見偵卷第89、391-395頁 4 IPhone手機(含門號0000-000000號SIM卡1張) 1支 見偵卷第89、379頁 5 黑色長褲 1件 見偵卷第89、379頁 6 黑色羽絨衣 1件 見偵卷第89、379頁 7 灰色Y-3鞋子 1雙 見偵卷第89、379頁 8 黑色安全帽 1頂 見偵卷第89、379頁 9 毒品藥丸(紅豆) 2顆(1包) 含有第三級毒品硝甲西泮及第四級毒品硝西泮等成分/見偵卷第145、371、385-389頁