臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,113,上訴,79,20240321,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決
113年度上訴字第79號
上 訴 人
即 被 告 陳仁傑
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選任辯護人 歐嘉文律師
劉珈誠律師
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院112年度訴字第1169號中華民國112年12月5日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署112年度偵字第6643、8050號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

壹、本院審判範圍之說明：

一、按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第3項定有明文。

次按於上訴權人僅就第一審判決之刑提起上訴之情形，未聲明上訴之犯罪事實、罪名及沒收等部分則不在第二審審查範圍，且具有內部拘束力，第二審應以第一審判決關於上開部分之認定為基礎，僅就經上訴之量刑部分予以審判有無違法或不當（最高法院112年度台上字第322號判決意旨參照）。

復按刑事訴訟法第348條第3項所謂判決之「刑」，包括首為刑法分則各本條或特別刑法所規定之「法定刑」，次為經刑法總則或分則上加減、免除之修正法定刑後之「處斷刑」，再次為裁判上實際量定之「宣告刑」。

上訴人明示僅就判決之「刑」一部聲明上訴者，當然包含請求對於原判決量刑過程中所適用特定罪名之法定刑、處斷刑及宣告刑是否合法妥適進行審查救濟，此三者刑罰具有連動之不可分性。

第二審針對僅就科刑為一部分上訴之案件，祇須就當事人明示提起上訴之該部分踐行調查證據及辯論之程序，然後於判決內將聲明上訴之範圍（即上訴審理範圍）記載明確，以為判決之依據即足，毋庸將不在其審判範圍之罪（犯罪事實、證據取捨及論罪等）部分贅加記載，亦無須將第一審判決書作為其裁判之附件，始符修法意旨（最高法院112年度台上字第2625號判決意旨參照）。

二、本案係被告乙○○於法定期間內上訴，檢察官則未於法定期間內上訴，而觀諸被告刑事上訴狀並未明示就原判決之一部聲明上訴（見本院卷第11至16頁），其上訴範圍尚有未明，本院已於準備程序就此為闡明，以釐清上訴範圍，被告已明示僅就原判決之量刑提起上訴（見本院卷第50頁），並以書狀撤回量刑以外其餘部分之上訴，有撤回上訴聲請書在卷可稽（見本院卷第57頁），揆諸前揭說明，本院僅須就原判決所宣告之「刑」有無違法或不當進行審理，至於原判決就科刑以外之犯罪事實、罪名及沒收部分之認定或判斷，既與刑之判斷尚屬可分，且已經被告撤回上訴而不在上訴範圍之列，即非本院所得論究。

從而，本院自應以原判決所認定之犯罪事實為基礎，據以衡量被告針對「刑」部分不服之上訴理由是否可採。

另本案據以審查量刑妥適與否之犯罪事實及罪名，均如原判決所載，不再予以記載，合先敘明。

貳、本院之判斷：

一、刑之加重、減輕：㈠被告本案所犯販賣第三級毒品而混合二種以上未遂罪，應依毒品危害防制條例第9條第3項規定加重其刑。

㈡被告已著手於販賣毒品犯行之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。

㈢按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。

查，被告於偵查、原審及本院審理中，均自白犯罪，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。

㈣按毒品危害防制條例第17條第1項規定，犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。

查，被告於警詢時即指認本案毒品來源為案外人欒雨昊（下逕稱其名），有指認犯罪嫌疑人紀錄表、指認表、真實姓名對照表在卷可稽（見6643號偵卷第33至37頁），嗣經警依被告供述拘捕欒雨昊，欒雨昊因涉嫌販賣第三級毒品予被告，經臺灣臺南地方檢察署檢察官以112年度偵字第9226、9235號提起公訴，有臺中市政府警察局大雅分局112年8月30日中市警雅分偵字第1120036353號函檢送員警職務報告、臺灣臺南地方檢察署檢察官112年度偵字第9226、9235號起訴書（見原審卷第105至107、115至118頁）在卷可佐，故被告確有供出毒品來源，檢察官因而查獲其他正犯，堪可認定，應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。

另毒品對國民健康及社會治安危害至深且鉅，販賣毒品加速毒品擴散，間接侵蝕國本，本案嗣縱因被告供出毒品來源因而查獲欒雨昊，亦無免除其刑之餘地，附此敘明。

㈤被告有上開刑之加重及二種以上刑之減輕事由，爰依刑法第71條、第70條規定先加重後遞減輕之。

㈥至被告及辯護意旨均主張本案被告初次販賣毒品即為警誘捕偵查緝獲，並未散播任何毒品，犯罪情節尚非至惡，相對於長期大量販賣毒品之大毒梟而言，其對社會治安及國民健康之危害顯然較小，又被告並於遭警方查獲後積極配合偵辦，並配合警察緝獲毒品上游，從而，依被告犯案情節觀之，倘仍遽量處以原審判決所示之刑度，無異失之過苛而不盡情理，不免予人情輕法重之感，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，是其犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，請求依刑法第59條規定酌減其刑等語（見原審卷第157至158、161至163頁；

本院卷第12、15、61至62、86、89至90頁）。

按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。

且如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之（最高法院98年度台上字第6342號判決意旨參照）。

又該條規定犯罪情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，固為法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。

是為此項裁量減刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形（最高法院88年度台上字第6683號判決要旨參照）。

而是否依刑法第59條規定酌量減輕其刑，本屬法院自由裁量之職權，縱未依該規定酌減其刑，亦無違法可言（最高法院113年度台上字第89號判決意旨參照）。

本院考量被告本案販賣毒品未遂，其犯罪情節固與毒品大、中盤之毒梟有別，然本案被告所犯依上開毒品危害防制條例第9條第3項、刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項、第1項等規定先加重後遞減輕其刑，調整其處斷刑，法定最低刑為有期徒刑8月，已難認有何宣告法定最低度刑期尤嫌過重之情形；

衡以，毒品對國民健康及社會治安危害至深且鉅，販賣毒品加速毒品擴散，間接侵蝕國本，倘動輒遽予憫恕被告而減輕其刑，除對其個人難收改過遷善之效，無法達到刑罰特別預防之目的外，亦易使其他販毒之人心生投機、甘冒風險繼續販毒，無法達立法所欲遏阻販賣毒品犯罪及擴散之一般預防目的，參以，被告係透過社群軟體推特散布販賣毒品訊息之方式販賣毒品，其散布力極強大，對於國民健康及社會治安危害潛在危害非微，幸為警及時查緝始未得逞。

從而，綜合被告全部犯罪情狀以觀，其為求牟利而販賣毒品，顯難認有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，自無從依刑法第59條之規定減輕其刑。

從而，被告及辯護意旨此部分主張，於法未合，委無足採。

㈦綜上，原判決已載敘本案被告販賣混合2種以上第三級毒品成分，應依毒品危害防制條例增定第9條第3項加重其刑，又分別符合刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項、第1項之規定，並依法先加重後遞減輕其刑，復說明本案犯罪情狀不符合刑法第59條情輕法重顯可憫恕之規定等旨，經核此部分刑之加重、減輕事由之論斷皆無違誤。

故被告上訴主張本案犯罪情節尚有情堪憫恕之處，請求適用刑法第59條之規定減輕其刑等語，尚難憑採。

二、按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。

又按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法；

且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或過輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重。

查，原判決以行為人之責任為基礎，審酌被告前未曾有毒品案件之前科紀錄，其無視毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，又嚴重影響社會治安，製造、運輸、販賣等行為情節尤重，更應嚴加非難，被告竟為本案販賣第三級毒品而混合二種以上未遂犯行，肇生他人施用毒品之來源，戕害國民身心健康，且有滋生其他犯罪之可能，被告本案販賣第三級毒品而混合二種以上未遂之毒品種類、販賣毒品之對象單一，本案係販賣未遂等節；

兼衡被告自述高中畢業之教育智識程度，目前在家裡幫媽媽餐廳做事，經濟狀況一般之生活狀況，犯後始終能坦認犯行等一切情狀，量處有期徒刑9月，已詳述其科刑所憑之依據，並具體斟酌刑法第57條各款所列情狀而為量定，已兼顧相關有利與不利之科刑資料，且客觀上並未逾越法定刑度或範圍，亦無輕重失衡或偏執一端情形，無違比例原則、平等原則，與罪刑相當原則無悖，核屬妥適。

甚且，被告明知毒品對人體危害之鉅，且施用毒品足造成施用者生理成癮性及心理依賴性，導致精神障礙與性格異常，甚至造成生命危險，嚴重戕害國人身體健康，詎透過散布力強大之社群軟體推特販賣毒品欲牟利，幸為警及時查緝始未得逞，原判決僅於最低法定刑酌加有期徒刑1月，已屬低度量刑，顯見已給予極大之寬減。

從而，原審量定之刑並無違誤或不當，核屬法院裁量職權之適法行使，應予維持。

故被告上訴請求再從輕量刑等語，並非可採。

三、緩刑之說明：被告及辯護意旨均主張被告犯後已痛改前非，現為家中經濟支柱，需扶養年邁雙親，被告入監服刑易沾染短期自由刑流弊，請求給予被告緩刑之宣告等語（見本院卷第13至14、60至61、86頁）。

按緩刑目的旨在對於初犯、偶發犯、過失犯及輕微犯罪者，於一定期間內，暫緩其刑之執行，以促使被告改過自新，並避免被告因入監執行短期自由刑而沾染獄中惡習之流弊。

是雖緩刑制度目的其一係為避免因入監執行短期自由刑而沾染獄中惡習之流弊，又被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足憑，固符合刑法第74條第1項第1款緩刑之要件，惟本院考量被告明知毒品對人體危害之鉅，且施用毒品足造成施用者生理成癮性及心理依賴性，導致精神障礙與性格異常，甚至造成生命危險，嚴重戕害國人身體健康，詎透過散布力強大之社群軟體推特販賣毒品欲牟利，對於國民健康及社會治安危害潛在危害非微，幸為警及時查緝始未得逞，本院認有執行宣告刑，以收警惕之效，發揮嚇阻犯罪、回復社會對於法規範之信賴，維護社會秩序之一般預防功能及教化之個別預防功能之必要，故認不宜宣告緩刑。

從而，被告及辯護意旨此部分所請，均難認有據，委無足採，附此敘明。

四、綜上，被告就原判決之刑聲明一部上訴，請求依刑法第59條規定酌減其刑、從輕量刑及宣告緩刑各節，皆無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官黃秋婷提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 3 月 21 日
刑事第五庭 審判長法 官 張 智 雄
法 官 林 源 森
法 官 陳 鈴 香
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

書記官 羅 羽 涵

中 華 民 國 113 年 3 月 21 日

附錄科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條
成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。