臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,113,上訴,86,20240305,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決
113年度上訴字第86號

上 訴 人
即 被 告 沈明賢
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上列上訴人即被告因加重詐欺案件，不服臺灣彰化地方法院112年度訴字第664號中華民國112年11月16日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署112年度偵字第10661號；
移送併辦案號：臺灣彰化地方檢察署112年度偵字第13026號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於對方繼國犯加重詐欺罪部分，撤銷。

沈明賢以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年。

其他上訴（即對邵榮瑞犯加重詐欺罪部分）駁回。

犯罪事實

一、沈明賢明知其無出售PS4遊戲主機之意，竟意圖為自己不法之所有，基於以網際網路傳播工具，對公眾散布而犯詐欺取財之犯意，於民國000年00月間某日，透過網際網路連結至臉書社群軟體後，以其申請之帳號「Xian Xian」在該網站內對公眾刊登販賣PS4遊戲主機之不實訊息，而分別為下列犯行：㈠方繼國於111年10月中旬某日，瀏覽上開網站得知該訊息後，誤信為真，遂透過通訊軟體Messenger與沈明賢洽談交易細節，並依沈明賢指示，分別於111年10月29日11時36分許、111年11月11日20時26分許、111年11月16日7時24分許，各匯款新臺幣（下同）1,000元、3,000元、1,000元至沈明賢向不知情之林慧貞（業經臺灣彰化地方檢察署檢察官為不起訴處分在案）借得之土地銀行帳號000000000000號之帳戶（下稱系爭帳戶）。

㈡邵榮瑞於111年11月1日某時許，瀏覽上開網站得知該訊息後，誤信為真，遂透過通訊軟體Messenger與沈明賢洽談交易細節，並依沈明賢指示，於同日20時15分許匯款5,000元至系爭帳戶內。

嗣經方繼國、邵榮瑞聯絡沈明賢無著，始悉受騙而報警循線查獲。

二、案經方繼國、邵榮瑞訴由彰化縣警察局彰化分局報告及臺灣彰化地方檢察署檢察官簽分偵辦後偵查起訴暨移送併案審理。

理 由

一、證據能力部分： ㈠按刑事訴訟法第159條之5規定被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。

本判決以下所引用之供述證據，經本院於審理程序時當庭提示而為合法調查，檢察官、上訴人即被告沈明賢（下稱被告）於原審及本院準備程序時均同意具有證據能力等語（見原審卷第128頁，本院卷第62頁），本院審酌該等證據作成時之情況，並無取證之瑕疵或其他違法不當之情事，且與待證事實具有關聯性，以之作為證據應屬適當，認有證據能力。

㈡又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述 而為之規範，本案判決以下所引用之非供述證據，無刑事訴 訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，復無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且均經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告對此部分之證據能力亦未爭執，應認均有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告矢口否認有何加重詐欺之犯行，並辯稱：告訴人方繼國部分：我有賣出東西，也有寄出，方繼國算也有收到，但方繼國對東西不滿意，方繼國說要退回東西，也有退回東西，我也退5,000元給他，我沒有騙方繼國；

告訴人邵榮瑞部分，款項部分是我忘記退還給邵榮瑞，我也沒有騙邵榮瑞等語。

經查：㈠上揭犯罪事實，迭據被告於偵查、原審準備暨審理時自白不諱（見偵10661卷第124頁，原審卷第81、120、125、130頁），核與證人即告訴人方繼國、邵榮瑞、證人即系爭帳戶申請人林慧貞證述情節大致相符（見偵10661卷第63至65、85至87、41至45、121至125頁，偵13026號卷第33至37、43至47頁，本院卷第89至92頁），並有指認犯罪嫌疑人紀錄表（112年2月15日指認人林慧貞）（見偵10661卷第47至50頁）、臺灣土地銀行集中作業中心111年12月14日總集作查字第1111012397號函及所附客戶存款往來一覽表、客戶存款往來交易明細表、警示帳戶IP查詢報表等資料（見偵10661卷第51至55頁）、告訴人方繼國所提新北市政府警察局蘆洲分局成州派出所受（處）理案件證明單、新北市政府警察局蘆洲分局成州派出所受理各類案件紀錄表、新北市政府警察局蘆洲分局成州派出所受理詐騙帳戶通報警示簡便格式表、內政部警政署反詐騙諮詢專線紀錄表、金融機構聯防機制通報單、手機通訊軟體對話紀錄截圖、轉帳交易明細表等資料（見偵10661卷第67至82頁）、告訴人邵榮瑞所提內政部警政署反詐騙諮詢專線紀錄表、高雄市政府警察局前鎮分局瑞隆派出所受理詐騙帳戶通報警示簡便格式表、手機通訊軟體對話紀錄截圖、金融機構聯防機制通報單、高雄市政府警察局前鎮分局瑞隆派出所受理各類案件紀錄表、高雄市政府警察局前鎮分局瑞隆派出所受（處）理案件證明單等資料（見偵10661卷第89至113頁）在卷可憑，被告上開犯行，堪以認定。

㈡至被告雖於本院審理時翻異其供，並以前揭情詞置辯，惟就告訴人方繼國部分，依告訴人方繼國所述及其提出之手機通訊軟體對話紀錄截圖（見偵10661卷第77至82頁），可知經告訴人方繼國多次催促並表示要報警處理後，被告迫不得已始將PS4遊戲主機寄出，然除寄送與約定不符、品質不佳之PS4遊戲主機予告訴人方繼國外，於告訴人方繼國取貨時復需支付比約定買賣金額5,000元高出1倍餘之款項6,900元始能取貨，造成告訴人方繼國無法順利取得被告寄送之PS4遊戲主機，復使告訴人方繼國無法聯繫被告；

另就告訴人邵榮瑞部分，被告除未寄送PS4遊戲主機予告訴人邵榮瑞外，於告訴人邵榮瑞匯款後，復將告訴人邵榮瑞封鎖，使告訴人邵榮瑞無法聯繫被告，執此，均足認被告顯有未出售PS4遊戲主機之意而有詐欺取財之犯意甚明。

㈢綜上，被告事後所辯，應係卸責之詞，不足採信，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

三、論罪情形：㈠新舊法比較：被告行為後，刑法第339條之4已於112年5月31日修正公布，並於000年0月0日生效施行，修正後之刑法第339條之4未修正法定刑度，僅增訂該條第1項第4款「以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之。」

，核與本案被告所涉罪名及刑罰無關，自無比較新舊法之問題，應逕行適用裁判時法即現行法之規定。

㈡核被告所為，均係犯刑法第339條之4第1項第3款之以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪(共2罪)。

㈢又加重詐欺取財罪，係為保護個人財產法益而設，行為人罪數之計算，應依遭受詐欺之被害人人數計算，故被告上開分別詐騙告訴人方繼國、邵榮瑞之2次犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈣臺灣彰化地方檢察署檢察官以112年度偵字第13026號移送併辦部分，與檢察官起訴並經本院論罪科刑之犯罪事實相同，為起訴效力所及，本院應併予審理。

四、上訴駁回部分（即對告訴人邵榮瑞犯加重詐欺罪部分）：㈠原審認被告對告訴人邵榮瑞犯以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪犯行之事證俱屬明確，並以行為人責任為基礎，審酌被告正值青壯，不思憑己力以正當方法賺取所需，竟貪圖不法利益，詐欺被害人，侵害被害人之財產法益，並破壞社會交易機能，所為甚有不該，惟念其犯後坦承犯行，且與告訴人邵榮瑞達成調解，賠償8,000元完畢，兼衡被告之素行、犯罪之動機、目的、手段、被害人所受損害，復考量被告自陳高職畢業之智識程度、從事腳踏車零件生產工作、月薪約3萬元、現負債之家庭生活經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑1年。

並就沒收部分說明：被告詐得告訴人邵榮瑞匯款之5,000元，考量被告與告訴人邵榮瑞達成調解，已履行之金額已超過該部分犯罪所得，倘再予以沒收，實有過苛之虞，依刑法第38條之2第2項規定，爰不予宣告沒收等情，核原判決此部分之認事、用法並無不當（按沒收係刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而得與罪刑部分，分別處理，原判決之沒收部分既無不當，故認應予維持），量刑亦稱妥適。

被告仍執前詞否認有此部分之加重詐欺犯行，依本判決前揭理由欄二、㈠至㈢所示有關之事證及說明，為無理由。

㈡被告上訴意旨另以：被告另犯詐欺案件，現經臺灣彰化地方法院以112年度訴字第224、327、328號案件審理中，請求合併審理，以維被告權益。

另被告行為非同一般團體多人詐欺犯罪集團之行為手段態度惡劣及假冒藏匿騙取錢財不歸還，被告亦曾遭受詐欺集團謀害，深知此詐欺犯罪之嚴重性，被告目前有正當工作，且已與被害人調解成立，請求從輕量刑等語。

㈢本院查：⒈按刑事訴訟法第6條第1項規定：數同級法院管轄之案件相牽連者，得合併由其中一法院管轄。

既規定「得」合併由其中一法院管轄，則是否合併由其中一法院管轄，法院自有斟酌裁量之權，並非相牽連之案件一概應予合併管轄。

又符合數罪併罰之案件，係於同一訴訟程序中審判並一併定其應執行之刑，或分屬不同訴訟程序審判，俟判決確定後，再聲請合併定其應執行之刑，僅係程序上較為勞費，難認對被告之權利有何具體影響，尚不得執此指摘法院之判決違法（最高法院109年度台上字第1136號刑事判決參照）。

被告另涉加重詐欺等案件，雖經臺灣彰化地方法院以112年度訴字第224、327、328號案件判處罪刑，現上訴本院由本院以112年度上訴字第3190、3191、3192號案件審理中，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，惟就現已繫屬於第二審程序之個別案件觀察，審理進度未臻一致，犯罪被害人亦散居各處，未必適宜合併由本院管轄。

被告上訴意旨未見及此，仍主張應將被告在彰化各地所涉詐欺案件，全部合併由本院審理等語，難認允洽，並非可取。

⒉另按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文；

是本條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因、背景或環境，在客觀上顯然足以引起一般人同情或憫恕，認為即予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。

至於被告犯罪之動機、惡性、情節是否輕微及犯後態度是否良好等情狀，僅屬同法第57條所規定得於法定刑內審酌量刑之標準，不得據為上揭酌量減輕其刑之適法理由（最高法院106年度台上字第3010號刑事判決參照）。

本案被告已成年並係四肢健全而無重大殘疾之人，本可循正當管道賺取金錢，卻為貪圖不法利益，而以網際網路對公眾散布之方式，詐騙他人財物獲取不法所得，其犯罪情節及所生危害尚非輕微；

至於被告犯後是否知所悔改、有無與犯罪被害人達成民事和解、個人健康及經濟狀況等情，僅屬刑法第57條各款之量刑審酌事由，無從作為法定刑過苛而須予以酌減之判斷依據。

基此，綜觀被告犯罪之整體情狀，難認另有特殊之原因或環境，而在客觀上足以引起一般同情，倘論以刑法第339條之4第1項第3款之法定最輕本刑即有期徒刑1年，亦無情輕法重之特殊情事，本院認被告尚不宜依刑法第59條酌減其刑，附此敘明。

⒊又按刑之量定，係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項，故量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷。

苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例原則及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指為違法或不當（最高法院110年度台上字第4370號刑事判決參照）。

原判決已具體審酌關於刑法第57條科刑等一切情狀，包含被告上訴意旨所稱之已與告訴人邵榮瑞調解成立並賠償其所受損失等情，原審在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，客觀上並未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則、比例原則無悖，難認有逾越法律所規定之範圍，或濫用其裁量權限之違法情形。

且原審就被告此部分所犯加重詐欺犯行，業已量處法定最低本刑有期徒刑1年，是被告請求再從輕量刑，亦無理由。

㈣綜上，被告此部分上訴為無理由，應予駁回。

五、撤銷改判部分（即對告訴人方繼國犯加重詐欺罪部分）：㈠原審認被告對告訴人方繼國犯以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪犯行之事證明確，予以論罪科刑，固非無見。

惟查：被告上訴本院後，業已退回告訴人方繼國先前匯款5,000元，告訴人方繼國請求對被告網開一面，並給予被告改過自新之機會等情，有刑事陳報狀在卷可憑（見本院卷第65頁），此部分係被告對於犯後積極賠償告訴人方繼國，展現其真誠悔悟之誠意，實為被告犯後態度考量之因素之一，此量刑之基礎已與原審有別，且被告業已賠付告訴人方繼國5,000元，應認此部分犯罪所得已實際合法發還予被害人，應不予諭知沒收，原審均未及審酌，容有未洽。

被告上訴執前詞就此部分否認犯罪，及請求與另案合併審理等語，依本判決理由欄二、㈠至㈢；

四、㈢、⒈所示有關之事證及論述，固為無理由；

惟原判決該部分既有上揭瑕疵存在，即屬無可維持，自應由本院將原判決關於被告對告訴人方繼國犯加重詐欺罪部分予以撤銷改判。

㈡爰以行為人責任為基礎，審酌被告正值青壯之年，卻不思以正途賺取所需，竟以網際網路對公眾散布之方式，詐騙告訴人方繼國，造成告訴人方繼國之財產損失，所為殊值非難；

復參酌其素行（見臺灣高等法院被告前案紀錄表）、犯罪動機、目的、手段、告訴人方繼國匯款受騙金額；

並斟酌被告犯後曾於偵訊及原審審理時坦承犯行，並於本院審理時已退還告訴人方繼國所受損失5,000元之舉措，獲得告訴人方繼國之諒解之犯罪後態度，及被告自陳之智識程度及家庭經濟生活狀況等一切情狀（見本院卷第87至88頁），量處主文第2項所示之刑。

㈢沒收部分： 按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。

但有特別規定者，依其規定；

前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。

經查，被告之犯罪所得為告訴人方繼國陸續之匯款共計5,000元，惟被告業已將該款項退還予告訴人方繼國，有上開刑事陳報狀可憑（見本院卷第65頁），此部分之犯罪所得應認業已實際合法發還被害人，自無庸諭知沒收。

六、查被告另涉加重詐欺案件，經臺灣彰化地方法院以112年度訴字第224、327、328號判處罪刑，現上訴本院，由本院以112年度上訴字第3190、3191、3192號案件另案審理中，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可考，而與被告本案所犯上開各罪，有可合併定應執行刑之情況，且本院認基於保障被告聽審權，以符合正當法律程序，就被告所犯各罪，爰僅為各罪宣告刑之諭知，而暫不定其應執行之刑，待被告所犯數罪全部確定後，再由檢察官聲請裁定，併此敘明。

七、末刑法第74條第1項雖規定，法院對於具備緩刑要件之刑事被告，認為以暫不執行刑罰為適當者，得宣告緩刑。

惟有無以暫不執行刑罰為適當之情形，事實審法院本有權依個案具體情節斟酌決定，包括就被告之性格、犯罪狀況、有無再犯之虞，以及能否由於刑罰之宣告而策其自新等一切情形，予以審酌裁量，若無濫用裁量權之情事，尚不得任意指為違法（最高法院111年度台上字第5502號刑事判決參照）。

又行為人之前科紀錄，本為刑法第57條第5款所定「犯罪行為人之品行」的一種，係行為人對於刑罰所反映之人格表徵，本可作為科刑裁量之依據，亦可作為同屬刑罰裁量一環之特殊預防需求之「個別化緩刑處遇」之裁量憑據，並無重複評價之問題（最高法院111年度台上字第2242號刑事判決參照）。

本案被告雖已賠償告訴人方繼國、邵榮瑞所受損害且和解成立，惟被告另因涉犯詐欺、加重詐欺等罪，分經臺灣新北地方法院以112年度審易字第2003號及本院以112年度上訴字第3190、3191、3192號案件另案審理中，而分別繫屬於不同審級之不同法院，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可考，顯見被告涉犯同類型之財產犯罪甚屬頻繁，犯罪地點遍及各地，素行並非良好，無從遽認其於本案僅係事出偶然而無再犯之虞，尚不因被告於犯罪後已與本案及另案之犯罪被害人達成和解，即可異其認定。

本院衡諸上情，仍認不宜遽予宣告緩刑。

被告提起上訴希冀本院諭知緩刑，並非妥適，無足為採。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官林子翔提起公訴及移送併辦，檢察官林依成到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 3 月 5 日
刑事第五庭 審判長法 官 張 智 雄
法 官 陳 鈴 香
法 官 游 秀 雯
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 張 馨 慈

中 華 民 國 113 年 3 月 5 日

附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第339條之4
犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之。
前項之未遂犯罰之。