臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,113,上重更三,1,20240716,2

臺灣高等法院臺中分院刑事判決
113年度上重更三字第1號
上 訴 人 臺灣南投地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 陳威嘉
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指定辯護人 本院公設辯護人郭博益
上列上訴人等因被告殺人等案件，不服臺灣南投地方法院109年度重訴字第3號中華民國110年7月1日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方檢察署109年度偵字第4087號），提起上訴，前經本院判決後，經最高法院第三次發回審理，本院判決如下：

主 文

原判決關於乙○○犯妨害幼童發育罪、成年人故意對兒童犯殺人罪及定應執行刑部分，均撤銷。

乙○○成年人故意對兒童犯傷害因而致人於死罪，處有期徒刑拾柒年拾月。

扣案如附表編號19、20所示之物，均沒收。

犯罪事實

一、乙○○（通訊軟體LINE暱稱「神秘人」、「猜三次」，其所犯共同遺棄屍體罪部分，業經臺灣南投地方法院109年度重訴字第3號判決判處有期徒刑1年10月，經本院110年度上重訴字第4號判決上訴駁回，再經最高法院111年度台上字第4274號判決駁回上訴確定）、彭○樺（通訊軟體LINE暱稱「罐罐」，真實姓名年籍均詳卷，其所犯共同遺棄屍體罪部分，業經本院110年度上訴字第1525號判決判處有期徒刑1年2月，彭○樺提起上訴後，經最高法院111年度台上字第2554號判決駁回上訴確定）、蔡青積（綽號「雞腿」，通訊軟體LINE暱稱「朵兒」，其所犯共同遺棄屍體罪部分，業經臺灣南投地方法院109年度重訴字第3號判決判處有期徒刑1年2月確定）為朋友關係。

彭○樺與黃○程（真實姓名年籍詳卷）前為配偶關係（於民國108年10月1日離婚），彭○樺與黃○程婚姻存續期間，共同育有一子黃○勛（000年0月生，真實姓名年籍詳卷）、一女彭○婷（000年0月生，真實姓名年籍詳卷，下稱甲童），彭○樺與黃○程離婚後，由彭○樺擔任黃○勛、甲童之法定監護人。

彭○樺偕同黃○勛、甲童與其母親許○英（真實姓名年籍詳卷）、胞姐彭○惠（真實姓名年籍詳卷）、胞兄彭○銘（真實姓名年籍詳卷）等人共同居住在臺中市○○區○○路居住處（地址詳卷，下稱彭○樺北屯居處），惟彭○樺長期未善盡撫育甲童之責任，係由許○英擔任甲童之主要照顧者。

彭○樺自109年1月起與乙○○交往後，乙○○多次前往彭○樺北屯居處過夜，彭○樺並同意乙○○單獨帶甲童外出，乙○○因此與甲童有獨處之機會。

詎乙○○為成年人，明知甲童當時年僅3歲餘，語言能力發展未臻成熟，口語表達能力不佳，無法陳述完整語句及自身經驗等情狀，竟基於傷害、對未滿18歲之人施以凌虐、以非法之方法使未成年人施用第三級毒品之足以妨害其身心之健全及發育之接續犯意，自109年2月14日起至同年6月7日止，為下列犯行：㈠於109年2月14日某時，駕駛其同居女友許雅婷所有之車牌號碼000-0000號自用小客車搭載甲童至南投縣南投市某處，乙○○竟持不詳物品毆打甲童，致甲童因而受有開放性顱骨穹窿骨折、創傷性硬腦膜下出血、氣顱、頭皮撕裂傷、臉部擦挫傷等傷害，而施以凌虐，使甲童之身體、精神承受極大痛苦，嗣乙○○驚見甲童頭部外傷嚴重出血，深恐事跡敗露，乃自行將甲童送至彰化基督教醫療財團法人南投基督教醫院（下稱南基醫院）就醫，因南基醫院未設立兒童急診，故未收治甲童，而於同日13時39分許由救護車將甲童轉院至衛生福利部南投醫院（下稱南投醫院），南投醫院考量甲童傷勢嚴重，乃聯繫救護車再將甲童轉院至中國醫藥大學附設醫院（下稱中國附醫）救治。

㈡乙○○又於109年5月上旬某日（起訴書誤載為109年4月某日，應予更正），與甲童及黃○勛在彭○樺北屯居處4 樓房間內，趁無其餘大人在場之際，先以竹筷、針及黑色膠帶製作不明尖狀物（非扣案附表一編號17所示之物），再將甲童上衣掀起至胸口、外褲及內褲褪至膝蓋處，並以上開尖狀物戳刺甲童大腿之方式傷害、凌虐甲童，除造成甲童生理受傷之外，亦造成甲童因刺痛而嚎啕大哭，妨害甲童之身心健全發展。

彭○銘在同樓層聽聞後先行前往查看並喝斥乙○○，許○英、彭○樺在該處2樓聽聞聲響後亦上樓查看，許○英並隨即將甲童帶離該房間至2樓檢視甲童之身體有無異狀，因此發現甲童之大腿有多處點狀紅腫之傷勢。

㈢乙○○於109年5月上旬某日11時許，駕車搭載彭○樺與甲童至南投縣○○市○○○路000號建物休憩，因甲童小便在褲子上，乙○○將甲童帶至該處地下室盥洗、換褲子後，不斷質問甲童：「是誰尿褲子？」「是媽媽尿褲子還是妳尿褲子？」，甲童因害怕哭喊「媽媽」，乙○○認為甲童說謊，即在該處地下室持木板毆打甲童，致甲童因而受有手臂、腿部多處紅腫及呈條狀瘀青之傷害，甲童因無法忍受劇烈疼痛而哭泣；

其後，乙○○明知甲童斯時眼部有傷，竟持寬度約5、6 公分之土黃色膠帶纏繞甲童之頭部及眼睛數圈，又於約2日後某日之19至20時許，在同一地點，乙○○又拿同款膠帶纏繞甲童眼睛，以上開方式傷害、凌虐甲童，對甲童施加身體及精神上痛苦。

㈣彭○樺自109年5月中旬某日起，帶同甲童自北屯居處前往乙○○位在臺中市○○區○○路（地址詳卷）之分租套房（下稱大里分租套房）與乙○○、許雅婷居住，期間甲童有多次與乙○○獨處一室，乙○○不許甲童至床舖睡覺，而命其躺睡於地板上，以上開方式凌虐甲童，對甲童施加身體及精神上痛苦。

嗣於109年6月3日晚間或6月4日凌晨某時，在大里分租套房內，乙○○又持扣案如附表編號19、20之物敲打甲童之手、腳及臀部等身體部位，致甲童因而受有上開身體部位紅腫之傷害，乙○○再要求甲童以俗稱「趴拱橋」（即手、腳貼地，臀部往上，身體呈倒V 字型）之方式罰站，以此方式接續凌虐甲童，對甲童施加身體、精神上痛苦，足以妨害甲童之身心健全。

㈤乙○○明知Flunitrazepam（氟硝西泮，俗稱「FM2」，下稱「FM2」）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，且具第3類管制藥物之性質，為作用快速之安眠鎮靜劑，屬中樞神經抑制劑，施用FM2可能會出現倦怠、嗜睡、血壓降低之情形，自不得非法使人施用，年幼孩童倘予施用則對其身心之健全及智力、成長之發育危害更加嚴重，過量者則可能使其身體機能嚴重受損，導致死亡之結果。

乙○○因長期施用甲基安非他命，時有亢奮睡不著覺的情形，為讓自己容易入睡，因此有服用FM2的習慣，其為長期使用FM2之人，可預見若對甲童餵食FM2，有可能使其身體機能受損，但認為如僅以少量餵食，即可達到讓甲童安睡、不會吵鬧之效果，且不致令甲童陷入死亡風險，主觀上雖無致甲童於死之故意及預見，而客觀上能預見甲童為年僅3歲餘之幼童，身心發展未臻成熟，其身體機能對毒品之承受力極弱，倘餵食上開毒品，足以傷害甲童身體健康、妨害其身心之健全及智力、生長發育，可能使身體機能嚴重受損，導致死亡之結果，竟接續其上開傷害、凌虐之犯意，以非法之方法使未成年人施用第三級毒品之足以傷害甲童身體健康、妨害其身心健全及智力、生長發育，於109年5月底、6月初之期間，在不詳地點，利用甲童年幼且不知抵抗之非法方法，以不詳方式，使甲童施用少量FM2，乙○○觀察甲童施用FM2之後，並未產生身體嚴重不適後果，且可達甲童安靜不吵鬧的效果，乃繼於109年6月7日14時15分至17時30分許間之某時，在大里分租套房，發現甲童尿床，復心生不耐，接續利用甲童年幼且不知抵抗之非法方法，持續以不詳方式，使甲童施用少量FM2，以此等方式傷害甲童身體、健康，並妨害其身心之健全及發育，然甲童終因體內血液中累積之FM2濃度過高，造成抑制呼吸功能，因而窒息死亡。

二、109年6月7日18時許，乙○○睡醒後，驚覺甲童已無生命跡象，先撥打電話要求許雅婷該日勿再前往大里分租套房，以避免許雅婷查知甲童死亡一情而節外生枝。

同日18時53分許，尚不知甲童死亡之彭○樺、蔡青積共乘機車抵達大里分租套房外之大門口前，彭○樺撥打電話要求乙○○開門讓其等入內，乙○○一時慌亂，向彭○樺表示不在大里分租套房，彭○樺因無法進入該處，乃於同日19時11分許，先行自該處單獨騎車離開。

其後，蔡青積於同日19時33分許以電話聯繫乙○○後，經乙○○開門而進入大里分租套房，發現甲童赤裸躺臥在該租屋處地面，業已死亡，蔡青積詢問乙○○甲童死因，乙○○未吐露實情，謊稱甲童係自行溺斃在大里分租套房之浴室內，後改稱甲童係被棉被蓋住頭部悶死云云。

蔡青積基於與乙○○間之交情，未報警或聯絡救護人員到場，逕聯絡彭○樺至大里分租套房，彭○樺於同日19時58分許抵達該處後，驚覺甲童業已死亡後，雖認乙○○向其所陳稱甲童自行溺斃之說詞極不可採，死因可疑，卻因恐其長期對甲童疏於照顧，最終致甲童在大里分租套房死亡等情遭察覺，竟與乙○○、蔡青積共同基於遺棄屍體之犯意聯絡，先由蔡青積於同日20時22分許，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車搭載彭○樺返回北屯居處準備甲童之玩具、衣物，蔡青積再單獨駕車返回大里分租套房，與乙○○將甲童之遺體以棉被包裹，連同枕頭裝入盛裝棉被用之透明塑膠套袋，再於同日21時15分許，將裝有甲童遺體之塑膠套袋放置在上開自用小客車後車廂後，載離大里分租套房，於翌日（8日）0時18分許，由乙○○駕駛上開自用小客車搭載蔡青積，共同將甲童遺體載運至乙○○之叔叔陳錫樂位於南投縣○○鄉○○村○○巷00○0號住處2樓前側房間之衣櫃內棄置，不為掩埋；

嗣又恐遺體發出屍臭味遭察覺，乃於同年月12日17時許，承前揭遺棄屍體之犯意聯絡，由乙○○駕駛上開自用小客車、蔡青積騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車搭載彭○樺共同前往上址建物2樓，乙○○、彭○樺、蔡青積先焚燒金紙後，隨即由乙○○及蔡青積以5個塑膠袋將甲童之遺體連同棉被套袋纏繞包裹後，改將甲童遺體搬運棄置在上址建物2樓後方房間衣櫃，並在衣櫃中塞入數件棉被，以掩蓋屍體漸行腐敗所產生之氣味。

其後，蔡青積於同年6月16日另案入監服刑，乙○○與彭○樺仍恐遺體發出屍臭味遭察覺，於同年月19日及20日，共同前往上址建物旁樹下，由乙○○持圓鍬挖掘土坑後，將甲童遺體掩埋在該處樹下泥土覆蓋深度約55公分之處（乙○○、彭○樺、蔡青積共同犯遺棄屍體罪部分，業已判決罪刑確定，非本院審理範圍）。

三、嗣因蔡青積入監服刑後，於109年8月24日書寫自白書寄至南投縣政府警察局南投分局，經檢察官提訊蔡青積及整合資料後，指揮警方於①同年9月2日18時46分許，持檢察官所核發之拘票，在南投縣○○市○○○路000號前，拘提乙○○並執行附帶搜索，扣得附表編號1、2所示之行動電話各1支及與本案無關之甲基安非他命（含袋毛重0.63公克）、電子磅秤、分裝夾鏈袋等物（乙○○所涉施用毒品部分，由檢察官另案偵辦）；

②同年9月2日18時50分許，持檢察官所核發之拘票，在彭○樺北屯居處門口拘提彭○樺到案；

③持臺灣南投地方法院所核發之搜索票，於同年9月3日6時10分許，在南投縣○○鄉○○村○○巷00○0號執行搜索，經徵得陳錫樂同意後，開挖上址建物旁2公尺之樹下土堆，發現甲童遺體及附表編號3至5所示之棉被、枕頭、包裹遺體用之塑膠袋；

在上址建物內扣得附表編號6至11所示之圓鍬、塑膠袋、未使用之膠帶、已使用之膠帶、金紙桶、包裹遺體用之棉被套透明袋等物；

④同年9月3日7時35分許，在彭○樺北屯居處執行搜索，扣得彭○樺所有之IPHONE6S PLUS行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）；

⑤同年9月3日8時27分許，在大里分租套房，扣得與本案無關之附表編號12至14所示之吹風機1臺、床套1個、水桶2個，及海洛因3包、甲基安非他命吸食器1組等物；

⑥同年9月5日16時18分許，在大里分租套房，扣得附表編號19、20所示鐵尺2支、鞋拔1支等物。

四、案經許○英、黃○程告訴暨南投縣政府警察局南投分局報請 臺灣南投地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：

一、關於審理範圍：上訴人即被告乙○○（下稱被告）所犯共同遺棄屍體罪部分業經判決確定，已如前述，又其被訴毒品危害防制條例第9條第1項、第6條第2項成年人對未成人以非法之方法使人施用第二級毒品罪嫌經本院112年度上重更二字第3號判決不另為無罪諭知部分，亦經判決確定，是以上開部分均不在本院本案審理範圍內，本院僅就原審判決其餘部分審理，先予敘明。

二、按宣傳品、出版品、廣播、電視、網際網路或其他媒體對為刑事案件當事人或被害人之兒童及少年不得報導或記載其姓名或其他足以識別身分之資訊；

行政機關及司法機關所製作必須公開之文書，除法律有特別規定之情形外，亦不得揭露足以識別前項兒童及少年身分之資訊，兒童及少年福利與權益保障法第69條第1項第4款、第2項分別定有明文。

查本案被害人甲童為未滿12歲之兒童，而本院判決又屬必須公示之文書，茲為避免其身分遭揭露，關於甲童以及甲童之母親彭○樺、外婆許○英、阿姨彭○惠、舅舅彭○銘及哥哥黃○勛之姓名、年籍與住所等足資識別身分之資訊，均依上揭規定予以隱匿。

三、關於證據能力部分：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

查證人彭○樺、蔡青積、許○英、黃○程、黃○勛、彭○惠、彭○銘、陳錫樂、許雅婷、郭子乾、劉鎬瑜、吳孟宣、許庭寧、林尚琪、簡呈祥、陳安霖、莊烈堂、林宏豪、施政邦等人於警詢所為之證述，係屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，屬於傳聞證據，經被告及其辯護人於本院更一審準備程序與審理、本院更二審準備程序及本院準備程序時均爭執此證據能力（見本院111年度上重更一字第2號卷〈下稱更一審卷〉一第180頁；

更一審卷二第82至84頁；

本院卷一第164、325頁；

本院112年度上重更二字第3號卷〈下稱更二審卷〉二第339頁；

本院卷第171至172頁)，且核無刑事訴訟法第159條之2、第159條之3規定例外有證據能力之情形存在，是依刑事訴訟法第159條第1項規定，認上開證人於警詢時所為之證述，對被告而言並無證據能力。

㈡按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。

依同法第198條、第208條之規定，鑑定人或鑑定機關、團體，均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，即符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。

且按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1規定；

其須以言詞報告或說明時，得命實施鑑定或審查之人為之，刑事訴訟法第208條第1項定有明文。

卷附國立臺灣大學醫學院以111年5月20日醫字第1110036363號函文檢附之鑑定案件回覆書（見本院110年度上重訴字第4號卷〈下稱上訴審卷〉三第365至375頁），係本院前審依上開規定，囑託國立臺灣大學醫學院就其專業知識經驗而為之鑑定，該鑑定雖為傳聞，但屬同法第159條第1項所謂「除法律有規定者外」之情形，應認有證據能力，且嗣經被告辯護人明示同意具有證據能力（見更一審卷一第181頁），被告辯護人於本院更二審準備程序時再度爭執其證據能力一節（見本院更二審卷一第164頁、第325頁；

本院更二審卷二第356頁），自屬要無可採。

辯護人雖以該鑑定屬機關鑑定，未具名何人為撰寫報告之人，且撰寫報告之人未經交互詰問，而認無證據能力等語（見更一審卷二第136至137頁；

本院卷一第164、325頁），惟國立臺灣大學醫學院前亦函覆稱：本院於111年4月29日醫字第1110029427號函覆貴院說明五：本院鑑定過程係由各相關專業背景專家參與鑑定小組會議，經會議共同協議方式達成結論，是為機關鑑定，並鑑定報告回覆書不提供成員資料，亦不克出庭。

按本院基於擴大服務社會從事法醫鑑定，惟以不影響本院固有之教學與研究之職責為前提；

故多年來鑑定案一向僅限於文件審閱及實驗室檢驗，並不參與出庭事宜等語，有國立臺灣大學醫學院111年12月28日醫字第1110104143號函在卷（見更一審卷一第215頁）可憑，而重申上開鑑定係屬機關鑑定，其鑑定結論係由專家組成之鑑定小組以會議方式達成，更足徵前揭鑑定報告係各相關專業背景專家本於其等專業知識經驗而為之鑑定，且機關鑑定是否推出撰寫鑑定報告之人至法院由辯護人行交互詰問，與該鑑定報告有無證據能力係屬二事，是辯護人以未經交互詰問等語，而認上開鑑定報告無證據能力等語，自不足採。

又被告之辯護人於本院依112年12月15日修正公布施行之刑事訴訟法第198條、第206條第3項規定，爭執該國立臺灣大學醫學院111年5月20日函所附鑑定案件回復書之證據能力乙節（見本院卷第175頁），惟刑事訴訟法施行法第7條之19第2項以「中華民國112年12月1日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，除本法另有規定外，應依修正刑事訴訟法終結之。

但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響。」

，是以該鑑定既為修正刑事訴訟法施行前即已依法定程序進行之訴訟程序，其效力自不受影響，是以上開所辯自無可採取。

㈢復按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。

以下採為判決基礎之被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述（前揭三、㈠、㈡部分除外），固屬傳聞證據，惟該等證據經被告及其辯護人均表示對於證據能力，於本院更一審、更二審均同意作為本案證據（見更一審卷一第180頁；

本院更二審卷一第325頁），又被告及其辯護人於本院審理時亦表示沒有意見（見本院卷第214至230頁），審酌前揭證據之取得，並無違法取證或其他瑕疵，以之為本案證據堪為適當，本院認該等證據均有證據能力。

㈣本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，且檢察官、被告及其辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執，是均有證據能力。

貳、實體部分：

一、關於犯罪事實欄一、㈠部分：㈠被告固不否認甲童於上揭時間，受有開放性顱骨穹窿骨折、創傷性硬腦膜下出血、氣顱、頭部右前側撕裂傷、前額撕裂傷、臉部擦挫傷、前胸挫傷等傷勢，及該等傷勢係其行為所造成之事實，惟矢口否認有何凌虐、故意傷害甲童之犯行，辯稱：109年2月14日12時許，我駕駛車號000-0000號自用小客車搭載甲童至南投縣名間鄉田仔村蓮蕉巷附近遊玩，讓甲童在那邊看羊及灌蟋蟀，我倒車時沒有看到甲童，有聽到碰撞聲音，從駕駛座旁的後照鏡看到甲童趴在左後車輪後面，距離左後車輪大概1、2步的地上，我下車過去把甲童抱起來，當時甲童手捂著頭接近頭頂的位置，我把她的手拉開，看到在流血，我並未故意傷害甲童，應該只是過失傷害，我否認故意傷害、凌虐等語。

辯護人為被告辯護稱：被告不清楚車子哪個部位撞到甲童身體，可能是甲童倒下去後，剛好路面是水泥路面有裂縫且有高低落差而受傷，而被告所涉此部分過失傷害，告訴已逾告訴期間等語。

㈡認定犯罪事實所憑之證據及理由：⒈被告於109年2月14日中午因故致甲童受傷，自行駕車將甲童送往南基醫院就醫，因南基醫院未設立兒童急診，故未收治甲童，於同日13時39分許，以救護車將甲童轉院至南投醫院，南投醫院醫護人員經以生理食鹽水清潔甲童頭部傷口及簡易包紮後，觀察甲童頭部撕裂傷勢嚴重，乃聯繫救護車再將甲童轉院至中國附醫救治，於同日15時11分許，甲童送抵中國附醫急診室，同日接受手術後，在該醫院加護病房及普通病房住院近2週，於同年月00日出院，而甲童經診斷係受有開放性顱骨穹窿骨折、創傷性硬腦膜下出血、氣顱、頭部右前側撕裂傷（7×3公分、2×1公分）、前額撕裂傷（1×1公分）、臉部擦挫傷、前胸挫傷（5×3.5公分）等傷勢之事實，為被告所不爭執，並經證人即南投醫院社工吳孟宣於偵訊（見109年度偵字第4087號卷〈下稱偵卷〉四第227頁）、證人即南投醫院急診科醫師劉鎬瑜於偵訊、原審審理時（見偵卷六第213至216頁；

原審卷三第108至117頁）、證人即中國附醫神經外科醫師鄭宇凱於原審審理時（見原審卷四第397至405頁）均證述明確，並有甲童之南投醫院病歷資料（含急診病歷、急診處方明細、護理紀錄、緊急傷病患轉診同意書、病人院際間交班紀錄單、承恩救護紀錄表、甲童傷勢照片）（見109年度相字第365號卷〈下稱相驗卷〉第26至33頁；

偵卷五第134至144頁）、中國附醫病歷資料（含急診護理病歷、急診護理紀錄、急診病歷、急診醫囑單、血壓脈搏呼吸紀錄單、會診回覆單、兒童醫院出院病歷摘要、入院病歷紀錄、住院診療說明書、住院病程紀錄、手術紀錄、醫囑單、兒童醫院入院護理評估、護理紀錄、呼吸器使用紀錄單、護理給藥、病患報告等）（見相驗卷第34至131頁）、中國醫藥大學兒童醫院診斷證明書（見偵卷四第15頁）、中國附醫109年9月22日院醫事字第1090013280號函檢附甲童之病歷資料（見偵卷五第39至57頁）、南基醫院109年9月24日南基院字第1090900027號函檢附主治醫師回覆單（見偵卷六第229至231頁）、中國附醫110年5月14日院醫事字第1100006289號函檢附甲童受傷照片、受傷位置圖等（見原審卷五第165至187頁），是以此部分事實自堪先予認定。

⒉被告辯稱甲童上開傷勢係其於上揭時間、地點倒車時，所駕駛上開自用小客車左後側不慎撞到甲童，甲童倒趴在地所造成等語。

惟查：⑴證人即南投縣政府警察局南投分局永和派出所警員張裕奇於偵訊證稱：109年2月14日22時許，南投派出所同仁帶被告到永和派出所，我才知道有發生車禍，我接手後詢問被告車禍的時間、地點及過程，被告說他載友人的小孩到事發地點玩，他準備要倒車，他看駕駛座那側的後視鏡，看到小孩倒下去，面朝下趴在地上，倒在後車輪那邊，被告說他車速很慢，他自己載小孩到南基醫院…，我接著立刻請他帶我們到現場，現場在田及圳溝間的產業道路，我們下車確認很久，想要知道有無血跡或其他痕跡，有用手電筒照，找了3、40分鐘都沒有發現血跡，就返回派出所，再依據被告所稱撞擊的位置及全車外觀仔細找過被告說的BCL-5729號事故車輛，都沒有任何撞擊痕跡，板金沒有凹陷、掉漆、刮痕，我問被告，被告就說他也不確定是何處撞到小孩，我們就對車輛拍照，當時已經超過12點，在駕駛座後車門手把處夾了1根長頭髮，我們有丈量頭髮位置與地面高度，也有拍照。

2月15日上午8點多我又親自去現場巡視過，一樣都看不到血跡或異常痕跡等語（見偵卷五第3至6頁）；

又證人張裕奇於原審審理時證稱：本案一開始是南投派出所警員先受理，後來發現非其轄區，所以南投派出所2位警員帶被告與黃○程到永和派出所，當時已經超過晚上10點，我有詢問被告車禍如何發生，被告表示他開車帶甲童到案發地點玩，甲童先下車，他倒車時沒有看到甲童，就把甲童撞倒，車禍後他從現場自己用肇事車輛，自己抱著甲童開車到南基醫院，我們問車子哪個地方撞到甲童，被告回答他也不知道。

當晚我和所長、南投派出所2位警員、被告、黃○程有去現場，現場沒有路燈，我們每個人有攜帶手電筒還有車燈在現場搜尋，並沒有發現任何血跡，被告堅稱是車禍，我們檢視車子外觀、內裝都沒有看到血跡，在車子左後車門找到一根毛髮，車子內裝是黑色，用手電筒照、用手摸也沒有血跡。

被告於109年2月14日晚間做筆錄時是穿黑色短袖上衣，我有質疑問被告為何衣服沒有血跡，被告說他有換過衣服，我有要求被告提出案發時穿的衣服，做完筆錄後我就讓被告離開。

隔天（15日）上午8點，我還有再至現場查看，還是一樣看不到血跡或異常痕跡，2月14日至15日這段時間沒有下雨。

我回到派出所後，被告才拿1件白色上衣給我，該上衣胸前有大概一個手掌大的血跡，因為甲童的父母對車禍都沒有意見也不提告，所以我們只能以單純車禍來處理，該血衣沒有進一步檢視，直接還給被告。

事故現場圖沒有註記相關車禍跡證，是因為我在現場沒有看到相關車禍跡證，在現場四處搜尋沒有找到任何血跡或跡證，被告在現場也沒有指出明確的地點等語（見原審卷五第205至216頁），並有南投縣政府警察局南投分局南投派出所警員張通顯製作之警員工作紀錄簿、職務報告（見偵卷四第233至235頁）、張裕奇依被告供述製作之道路交通事故現場圖、現場略圖、道路交通事故調查報告表㈠、㈡、車牌號碼000-0000號自用小客車勘查照片及現場照片（見偵卷四第5至11頁、第16至19頁；

偵卷五第171至179頁）在卷可稽。

依證人張裕奇上開證述，足認證人張裕奇於案發當晚即會同被告至指認之事故發生地點（為黃土地面，非水泥地或柏油路面）、翌日上午再次前往該處現場，且就肇事車輛進行勘查，均未發現任何車禍事故跡證或甲童血跡；

被告於偵查中亦坦稱甲童受傷後頭有一直流血，事發當天其有帶警察去看現場，警察在現場找半天，都找不到血跡等語（見偵卷六第111至112頁），且證人張裕奇所述經勘查均未發現甲童血跡等情，為被告所不否認。

則被告供稱其倒車時不慎撞倒甲童，致甲童倒趴在地之情倘若屬實，以甲童頭部右前側有1處至少7×3公分撕裂傷之開放性傷口之情狀，衡情車禍事故現場地面、肇事車輛上，應有甲童沾染之血跡，但警方勘查結果竟查無任何發生車禍事故之相關跡證、血跡，此足徵被告所稱在上開地點發生車禍事故乙情，顯有不實。

辯護人雖稱此可能係因被告長期吸食毒品，記憶及認知受損，所以記不清楚車禍確切地點等語，然被告明確供稱車禍地點係其名間鄉老家（即被告藏屍地點）附近，其帶甲童去灌蟋蟀等語（見偵卷六第111頁），衡情被告對該處地段應甚為熟悉，且證人張裕奇係於甲童受傷當晚即連夜帶同被告前往其所述之事故地點周遭勘查，倘被告所述發生車禍之情屬實，除非有意隱瞞，否則豈有可能不清楚車禍確實位置，是以辯護人此部分所辯顯與常情有違，無足採信。

⑵被告主張張裕奇於車號000-0000號自用小客車左後車門手把處（離地高85公分）勘查取得頭髮1根（見上訴審卷二第101頁）係甲童所有，可以佐證其所述是倒車時不慎撞倒甲童屬實。

惟經本院上訴審依辯護人之聲請，將該1根頭髮送請法務部法醫研究所，與該所先前解剖、鑑定毒物反應所留之甲童DNA型別進行比對，經該所函覆稱：送驗頭髮未檢出Globalfilerv STR DNA型別。

單次PCR反應約需1.0ng的DNA，才足以檢出DNA型別，本案送驗毛髮髮幹DNA含量太少，遠低於單次PCR反應所需的DNA量，以致無法檢出DNA型別，此有法務部法醫研究所111年1月18日法醫證字第11100002110號函檢附血清證物鑑定書、111年4月15日法醫證字第11100022780號函在卷可稽（見上訴審卷二第185至187頁；

上訴審卷三第105頁）；

本院更一審再經辯護人聲請，函詢法務部法醫研究所何謂「送驗頭髮未檢出Globalfilerv STR DNA型別」？及是否有其他檢測試劑/方法可以再行檢測該頭髮是否為甲童所有？若有，請用其他方法再行檢測。

經法務部法醫研究所函覆稱：「送驗頭髮未檢出Globalfilerv STR DNA型別」係指送驗檢體DNA含量過少，以致無法檢出DNA型別；

本案檢體已完全用罄，無法再提供檢體進行其他檢驗等語，此有法務部法醫研究所111年12月29日法醫證字第11100229530號函在卷可稽（見更一審卷一第213頁），是該根頭髮是否係甲童所有實屬不明。

況且，依卷附該自用小客車左後側車門把手周圍照片（見上訴審卷二第107至111頁；

偵卷五第177至179頁），該車左後側車體及把手周圍並無任何尖銳面，亦無足以於撞擊後造成甲童頭部右前側撕裂傷之物體，且經證人張裕奇勘查該車輛外觀，亦未見該車左後側車門把手處周圍有任何血跡，被告主張該毛髮為其倒車撞到甲童時，甲童所遺留之頭髮，顯無足採。

⑶再查，證人即許○英於偵訊證稱略以：甲童出生後一開始是彭○樺在照顧，大概到3歲就由我照顧比較多，因為彭○樺都認為我會照顧甲童，所以彭○樺都沒有很細心照顧甲童，本次甲童住院是警察上門告知我才知道，我就馬上去中國附醫看甲童，甲童當時右腦有17公分的傷很嚴重，甲童講話比較慢，也無法陳述完整的事，只是發生本件事故之後，甲童看到被告都會害怕，有時候在家裡聽到要和被告一起睡，甲童會很反抗，甲童在事故之前不會這樣等語（見偵卷三第152至158頁）。

衡情，倘甲童係遭被告倒車時不慎撞擊而非遭被告故意傷害及凌虐，則甲童焉會於本件事件發生後，見被告即感畏懼，且抗拒與被告同睡？是由甲童於本事件後之反應，亦可見其確係遭被告故意傷害及凌虐無訛。

⒊甲童所受上開傷勢，應非如被告所述係倒車時不慎撞擊甲童所造成，衡情應係被告以不詳器物毆打所致：⑴證人即南投醫院急診科醫師劉鎬瑜於偵訊證稱：甲童於109年2月14日送至南投醫院急診時是由我負責處理，我依照標準一般程序用生理食鹽水先清洗甲童傷口，避免傷口有髒污造成感染，及看清楚傷口深度，甲童的傷口位置在右前側頭部，長度約7公分左右，是相當大的傷口，看起有凹陷，額頭近眉毛處有小擦傷、有破皮，但肢體、手腳都沒有受傷，可以自由活動。

因為外傷，我們都會詢問受傷原因，進入急診室的男子說是倒車時撞到，但如果是車禍，一般來說會有身體其他部位的損傷，我們未在甲童身上發現其他損傷，因甲童的傷勢基本上需要住加護病房觀察，南投醫院無法處理小兒顱骨骨折，也沒有兒童加護病房，所以立即幫甲童轉院。

如果甲童是因車禍受傷，在事故現場、肇事車輛上應該會有血跡。

如果小朋友是站著，頂多被撞倒，除非是高速撞擊的拋飛，或是倒地被輾壓，才有可能造成頭部骨頭凹陷，但這種情況下會有其他身體損傷，如果只是在倒車，速度也不會很快，幾乎不可能受到如甲童的傷勢。

甲童的傷勢，比較可能是鈍器敲擊造成等語（見偵卷六第213至216頁）；

又證人劉鎬瑜於原審審理時證稱：甲童於109年2月14日送至南投醫院急診時是由我負責處理，甲童頭部有凹陷的傷口，傷口有出血，依照甲童傷口大小及後續檢查結果，多少的出血雖然沒有辦法判斷，但現場應該多少有沾血或染血的情形。

偵查中我說鈍器敲擊比較可能造成同樣的傷勢，因為如果真是車禍造成頭部有這麼大傷口並出現凹陷狀態，且照電腦斷層後，發現有顱骨骨折，一般臨床上都會合併有其他身體部位傷口，我有立刻檢查甲童其他身體有無受傷，但發現沒有，與臨床經驗上一般車禍造成的傷勢不合，也不太可能是遭受時速10公里的倒車所造成，甲童當時身高不到1公尺，就算是跌倒頭部直接撞到路面，也不可能把顱骨撞凹。

我急診臨床經驗上，車禍造成的傷，沒有看過被害人只有頭部有傷，其他身體部位沒有傷。

依我臨床經驗，甲童當時頭部顱骨凹陷，傷勢符合鈍器敲擊造成，所謂的鈍器例如棍棒、鐵鎚之類，沒有像刀器般銳利。

另甲童也沒有高處墜落通常會有的頸椎受傷、四肢骨折、胸腹部鈍傷、其他擦挫傷等傷勢，主要就是頭部傷勢，所以我偵查中才說研判不像高處墜落等語（見原審卷三第108至117頁）。

⑵證人即中國附醫神經外科醫師鄭宇凱於原審審理時證稱：甲童於109年2月14日是從南投醫院轉診至中國附醫，一開始先由我們醫院急診室處理，急診依據甲童傷勢通知我下來處理，一般病患送到急診時，急診會先將病患衣服脫掉檢查有無傷勢，所以我看到甲童時，甲童沒有穿衣服，比較明顯傷勢是在頭部。

甲童的傷勢，與我們以前處理高處跌落看到的傷害不一樣，除非地面剛好有尖銳面撞到，否則很少會造成如甲童頭部的傷害，從甲童頭部撕裂傷傷勢，可以看出甲童頭部與有尖銳面物體撞擊或打擊所致，但實際過程原因非我所能判斷。

一開始甲童家屬說是被車撞倒，我想說可能是貨車的後車斗撞到，小孩子若是站在後面，身高可能在貨車後車斗後面直角處，就有可能撞到造成甲童頭部傷勢，後來發現肇事車輛是喜美廠牌自小客車，因為喜美自小客車保險桿很低，且表面圓滑，沒有直角，不太可能是車體造成甲童頭部傷勢。

如果是被打開的車門邊角直接撞上，才有可能造成撕裂傷，若只是車門掃到頭部，造成甲童開放性傷勢可能性較小。

甲童右前側頭部撕裂傷切口很平整且很長，約10公分，這是我們外科自己的紀錄，開放性傷口靠近右耳有小沙粒，靠近右眼眉上方有一個撕裂傷，成因類似一些粗糙處摩擦造成，若是鈍器打擊不會造成如此平整的開放性傷口，應該是尖銳物品才會造成這樣平整且長的撕裂傷，但甲童頭部還有顱骨骨折，代表當時撞擊的力量很大，若是只有劃過去，比較少見骨頭也會裂開，應該是撞到或是劈或是砍的過程才能造成甲童平整而長的撕裂傷及骨折。

如果依卷內車禍現場的照片，看不出來可以高處墜落的地點，以甲童的身高，跌倒也不是高處墜落，如果被車子單純撞到直接倒地，縱使頭部撞到地面，要造成甲童的頭部傷勢機會比較低。

甲童到我們醫院時頭髮還有血跡，因為頭皮有血管跟微血管很多組織，切割傷長10公分，出血量應該會留在撞擊物品上，必須拿東西用力壓住傷口才可以止血，撞擊他的東西完全沒有血跡的可能性很低等語（見原審卷四第397至405頁）。

⑶復經本院上訴審檢附本案卷證光碟，函請臺灣大學醫學院鑑定甲童所受傷勢是否可能係遭一般自小客車倒車時撞擊倒趴在地所造成，及頭部右前側撕裂傷能否研判由鈍器或尖銳物體所造成，該醫學院函覆稱：就目前所得證據、傷勢照片與就醫紀錄來說，沒有證據支持此種致傷機轉。

就醫過程中並無任何記載背部有傷口的情形，所以與背部撞擊而倒地的說法，並不符合。

同時車輛上並無採集到血跡等跡證。

由所附醫院拍立得照片顯示外表鈍性傷有橋架狀組織，加上顱內並無明顯有對衝傷，因此由此受傷部位與角度等樣貌整理看來，並不符合遭一般小客車倒車時撞擊倒趴在地所造成的傷勢。

中國醫藥大學兒童醫院於109年2月14日所照照片右側顳部有約6-7公分鈍性裂傷（有橋架狀組織），應是鈍器造成，此種傷勢仍應優先考慮為遭鈍器毆打的外力所致。

從病歷資料、傷勢照片、受傷部位與形狀、受傷狀況與車輛紀錄來說，無證據支持為被車輛撞擊倒地所造成等語，此有國立臺灣大學醫學院111年5月20日醫字第1110036363號函檢附鑑定（諮詢）案件回覆書在卷（見上訴審卷三第365至375頁）可參。

⑷綜合劉鎬瑜、鄭宇凱之證詞及臺灣大學醫學院鑑定意見，均認以甲童所受傷勢主要集中在頭部，且以頭部右前側撕裂傷開放性傷口平整且長，傷口凹陷有顱骨骨折等情，代表當時甲童頭部受撞擊的力量很大，應為遭鈍器毆打的外力所致，均不支持被告所稱係遭上開車輛撞擊倒地所造成之辯解。

再者，被告於甲童送醫翌日（109年2月15日）警詢供稱其當時時速約10公里等語（見偵卷四第12頁）；

偵查中供稱其當時車速不快，差不多時速10公里，因為要倒車，車門是關上的等語（見偵卷六第111至112頁）。

以被告當時車速不快，左後車門關上，又車體表面平滑，並無尖銳面或裝有尖銳器物，有如前述，顯無可能因為撞擊而造成甲童頭部右前側有平整且長之撕裂傷且傷口凹陷、顱骨骨折之情狀。

此可證本案甲童頭部之傷勢，應係被告持有尖銳面之不詳器物故意打擊所致。

是以被告上開所辯應係事後卸責之詞，無從採信。

⒋至於辯護人雖指稱證人劉鎬瑜、鄭宇凱所述互核矛盾，且依證人劉鎬瑜證述有關高速撞擊可能造成之傷勢，其顯對於車禍發生過程之前提事實認定有誤；

證人鄭宇凱證述甲童應該是被車門邊角撞倒，與在上開自用小客車左後車門發現1根長頭髮之情相符，可證被告所述屬實；

臺灣大學醫學院鑑定案件回覆書鑑定意見三⒈認為甲童就醫過程中並無任何記載背部有傷口，與背部撞擊而倒地之說法並不符合等語，乃出於對事實之誤認，故鑑定結論不可採等語（見上訴審卷四第152至153頁；

更一審卷二第128至130頁）。

然查：⑴證人劉鎬瑜證稱依甲童所受傷勢，應係遭受「鈍器毆打的外力」所致，係指甲童頭部撕裂傷處之傷口凹陷，且顱骨骨折；

證人鄭宇凱證稱甲童之傷勢，應係受「尖銳面物體撞擊或打擊」所致，係針對甲童頭部撕裂傷為開放性傷口，切口平整且長，且頭部顱骨骨折，代表撞擊力量很大，其等均已表明甲童頭部傷勢應係受器物外力毆打所致，應非如被告所辯以時速10公里速度倒車時撞到甲童而可能造成之傷勢，已如前述，僅證人鄭宇凱針對該器物更進一步具體表示為尖銳面之物體，其等就甲童此部分傷勢造成原因，所述並無矛盾。

⑵證人劉鎬瑜證述有關高速撞擊一節，乃在說明甲童所受傷勢並非高速行駛中之車輛撞擊所致，進而排除該種可能性；

臺灣大學醫學院鑑定意見有關背部撞擊而倒地等語，同樣只是說明依甲童之就醫紀錄、照片，排除背部撞擊而倒地之可能，均無事實認定錯誤之情。

⑶證人鄭宇凱於原審審理時所述有關可能是被車門邊角撞到一節，乃原審交互詰問時，經檢察官、審判長先後提示中國附醫109年10月6日回函內彙整鄭宇凱意見之書面陳述「站於車輛左後車門處：倘若當時車門為打開，病人被車門邊角擊中，方有可能造成頭臉撕裂傷」等內容（見偵卷七第316至317頁）詢問證人鄭宇凱，而該書面陳述係針對偵查檢察官函詢設題「彭童站在車輛左後車門處遭撞擊，而受有本件傷勢之可能性為何？請詳述理由。」

（見偵卷六第98至99頁）所為回覆，且證人鄭宇凱於原審審理時係證述「如果是車禍造成甲童的傷勢，可能是被打開車門邊角直接撞上，如果只是車門掃到頭部的話，造成甲童開放性傷勢可能性較小」（見原審卷四第401至402頁、第406頁），其前提亦為「打開車門之邊角」，此與被告自述其倒車當時車門關閉之情（見偵卷六第111頁），顯有不同。

是以辯護人前揭所辯，均無可採。

⒌本院更一審再依辯護人聲請函詢臺中榮民總醫院鑑定甲童上開傷勢發生之原因為何？有無可能係車禍造成？其傷口靠近右耳有小沙粒，右眼眉上方有撕裂傷其成因為何？有無可能係車禍造成？經臺中榮民總醫院鑑定結果認：甲童傷勢發生原因可能為不同種外傷所致，有可能係車禍造成，需警方至事發現場調查。

甲童傷口靠近右耳有小沙粒，右眼眉上方有撕裂傷可能為外傷所致，無法判斷係車禍倒地所致或其他外力所致等語，此有臺中榮民總醫院112年2月13日中榮醫企字第1124200468號函暨所附鑑定書在卷可稽（見更一審卷一第289至291頁），是依前揭臺中榮民總醫院之鑑定報告尚無法為有利於被告之認定。

⒍被告之辯護人於本院更二審聲請向富邦產物保險股份有限公司（下稱富邦公司）調取本案甲童之理賠資料，及向臺中市政府家庭暴力防治中心（下稱臺中市家防中心）調取甲童相關資料（見更二審卷一第164至165頁、第167至168頁）。

經富邦公司於112年10月26日富保業字第1120011781號函復稱：被保險人許雅婷所有由被告所駕駛BCL-5729號自小客車，於109年2月14日因倒車不當，致乘客甲童受有體傷，本公司迄今已給付強制責任保險金新臺幣3萬9,640元予彭○樺，並提供相關理賠資料附卷（見本院更二審卷二第159至199頁）可稽。

被告辯護人以富邦公司前揭函文及臺中市家防中心112年10月18日家防護字第1120021313號函附個案摘要表之記載（見本院更二審卷二第151至153頁），主張甲童109年2月14日確係因被告駕車倒車不慎而撞擊一情。

惟保險公司僅依據彭○樺提出之相關醫療收據、診斷書等，依據保險條約規定如數給付保險理賠金額，未如檢調單位多方蒐證調查證據以還原事實真相，況且，最初到場的承辦警員張裕奇業已說明案發當天及翌日均前往被告所稱車禍地點查看均沒有相關的車禍跡證，但因為甲童父母對車禍都沒有意見也不提告，所以只能以單純車禍來處理等情，已如前述，至於臺中市家防中心更僅是事後接獲通報而為後續之訪視處遇事宜，足見前揭保險公司、臺中市家防中心之回函內容均不足為109年2月14日甲童受傷係因被告駕車倒車不慎之認定。

二、關於犯罪事實欄一、㈡部分：㈠被告辯稱：當時我與甲童及甲童的哥哥黃○勛在玩，我們是用竹筷加橡皮筋的方式作成小弓箭，膠帶纏繞竹筷，互相射擊，是玩神射手遊戲，我沒有裝針上去，黃○勛所述可能是受家人誤導，彭○銘進來時，我是幫甲童換褲子，剛好掀衣服，或許這樣讓他覺得我們在玩的動作不適當。

彭○惠提出的工具不是我做的，我否認故意傷害、凌虐云云。

辯護人為被告辯護稱：附表一編號17所示之物無法證明係被告持以傷害甲童，則被告否認有何故意傷害及凌虐甲童之犯行，可能係被告與甲童遊玩竹筷子不慎導致，至多構成偶發性之過失傷害等語。

㈡經查：⒈被告供稱：當時我在案發地點是與甲童及甲童的哥哥黃○勛在玩，我們是以膠帶綁住竹筷子的方式作成小弓箭，互相射擊，因此甲童才會被射大腿及胸腹部多處紅腫傷勢等語（見原審卷一第258頁），其已自白傷害甲童之行為，嗣於本院上訴審亦坦認此部分傷害犯行（見上訴審卷一第225頁）。

⒉證人許○英於偵訊證稱略以：因為甲童母親彭○樺的房間是在4樓，所以被告來我住處時也都待在4樓，被告也是在4樓跟甲童相處，但甲童於上開去中國附醫住院治療後，看到被告就會很害怕，甲童也不會主動去親近被告。

大約是在同年4月份，時間我不記得很清楚，有天我在住處樓下，就聽到我兒子彭○銘在4樓大聲罵被告，當時甲童跟被告也在4樓，我就趕緊跑上去4樓看，我就看到被告在彭○樺房間，甲童一直在哭，且甲童的上衣被掀到頸部下方，露出胸部，我就把甲童抱到2樓房間，我就發現甲童的大腿到肚子間皮膚都有一顆顆紅點，很像是被東西戳的痕跡，我就問甲童是誰做的，甲童回答是被告用的，彭○銘當時還有問被告在做什麼，被告當時有回答說因為甲童尿褲子，但是我抱著甲童時甲童的褲子是乾的，都沒有濕等語（見偵卷三第152至158頁；

偵卷四第72至76頁）。

又證人許○英於原審審理時證稱略以：大約109年4、5月份，有次彭○銘有在我住處4樓責罵被告，當時我與彭○惠在樓下聽到甲童哭聲，就上樓把甲童抱下來，我有檢查甲童身體，發現甲童腿部有多處紅腫，很像用針刺的，應該是當天造成的傷，我就幫甲童擦藥，我有問甲童說這傷是不是被告用的，甲童有點頭，後來黃○勛也有跟我說被告有用射飛鏢的東西射甲童的腳，而且那個東西是被告自己做的，我原本懷疑是被告拿牙籤刺甲童，但後來109年11月29日清理彭○樺房間時，發現有尖尖的針用膠帶纏在竹筷子上的物品，我才瞭解應該是用那種東西射的等語（見原審卷三第327至337頁）。

⒊證人彭○銘於偵訊證稱略以：案發當天是平常日，我下班大約下午5、6點到家，我就到我4樓的房間，我的房間與彭○樺的房間分別在樓梯的左右側，相距沒有幾公尺，我上樓時就聽到甲童在哭，哭得很大聲，我覺得怪怪的就直接開彭○樺的房門，打開門就看到甲童坐在椅子上，被告坐在甲童右邊的地上，距離甲童很近，甲童當時上衣被拉到胸口，內褲被拉到接近膝蓋，我看到後整個傻掉，被告當時上半身也沒有穿衣服，我就大聲問被告在做什麼，被告只回答甲童尿褲子，我就問被告說甲童尿褲子不可能哭成這樣，被告就沈默不回答，我母親、彭○樺、姊姊彭○惠聽到聲音都有上樓，我就把甲童交給我母親帶到樓下，之後情形就由我母親處理了等語（見偵卷四第72至76頁）。

又證人彭○銘於原審審理時證稱略以：案發當天大概是109年5月上旬，我下班大約下午5、6點到家，到4樓就聽到甲童的哭聲，我就打開房門並叫我母親上來把甲童抱走，我當時是沒有看到被告傷害甲童，也沒有注意甲童身上有沒有傷，甲童講話比較緩慢，僅能講簡單的單字，無法連續陳述等語（見原審卷三第308至315頁）。

⒋證人彭○樺於偵訊證稱略以：案發當天我和許○英在2 樓，我們聽到彭○銘發出大罵的聲音，我們到樓上看，我當時看到甲童已經被我姊姊彭○惠要抱到她三樓房間，後來彭○惠又把甲童帶到2樓許○英房間，我們看到甲童身體肚子、手、腳有紅腫、一點一點的痕跡，當時甲童還在啜泣，但問她她會回答，我有問她誰用的，甲童說是被告。

我覺得甲童的傷看起來是竹籤戳的痕跡，後來我在我房間的地板及桌子上有看到竹籤做成的小飛鏢，與甲童的傷口一致，我當時很生氣，就將被告趕出去等語（見偵卷四第239至241頁）。

又證人彭○樺於原審審理時證稱略以：本次案發大約是109年4 、5月間，當時我在2樓房間，當天黃○勛中午就放學回家，所以我就讓黃○勛、甲童及被告在4樓房間玩，後來彭○銘下班回家，有聽到彭○銘發出大罵的聲音，我就到4樓房間，我有看到尖尖的針，以及用膠帶纏在竹筷子上的物品散落在地上，我就把一些物品整理丟掉，類似水管的東西我之前也有看過，但之後也被我收起來，甲童後來是被許○英抱進房間，許○英問我說為何甲童的腳有像被針扎過的痕跡，一粒粒紅腫，我回答說我不知道，然後許○英、彭○惠有問黃○勛事發經過，黃○勛說是被告造成的，我看甲童紅腫的地方很紅，應該是當天才形成的新傷，後來許○英、彭○惠有幫我整理房間，她們說有找到類似針狀物等語（見原審卷四第7至53頁）。

⒌證人黃○勛於原審審理時證稱略以：109年某天被告與我還有甲童有在北屯阿嬤家房間玩，當時我們是在玩射飛鏢和神箭手的遊戲，飛鏢和箭都是被告做的，就是把尖尖的針用膠帶纏在竹筷子上，當天被告一直拿箭射甲童小腿，甲童有大哭，但是我和甲童都沒有拿箭射被告，被告在射的時候甲童有說不要玩，後來舅舅彭○銘有進來房間，我也看過被告拿類似水管的東西打甲童的小腿，甲童也有哭等語（見原審卷三第291至306頁）。

⒍證人彭○惠於原審審理時證稱略以：我印象有一次是我弟弟彭○銘看到甲童在哭，便叫我及我母親去把甲童抱下來，時間大約是4、5月時，當時甲童也是一直哭，我沒有注意到甲童身上有無傷口，不過黃○勛有向我說過被告會打甲童，被告有拿過尖尖的東西射甲童，後來在109年11月29日我清理彭○樺的房間時，就發現有尖尖的針用膠帶纏在竹筷子上的物品，我覺得被告可能就是用這些東西傷害甲童，所以馬上跟警察聯絡，甲童在北屯的主要照顧者就是許○英與我，就我的經驗甲童講話比較緩慢，僅能講簡單的單字，甲童無法回答長的詞彙等語（見原審卷三第315至327頁）。

⒎綜上，依證人許○英、彭○樺所述，甲童於案發時地確於身體軀幹、大腿及手等處，受有類似尖銳物戳刺傷的紅腫，被告雖辯稱只有將竹筷纏繞膠帶並無針頭，惟若無纏繞針頭，又何需以膠帶綁附竹筷？且當時被告並未與甲童嬉戲，故被告所為顯係假借嬉戲為由，把甲童當做人體「標靶」，而行故意凌虐、故意傷害甲童之實，被告上開行為除造成甲童生理受傷之外，亦造成甲童心理更為畏懼被告，顯已妨害甲童之身心健全發展。

⒏至證人彭○銘、許○英、彭○樺就上開事件發生之日期所述略有所歧異，就當日見聞甲童傷勢之情況，或稱未注意（彭○銘、彭○惠），或見聞受傷部位多寡略有不一（許○英、彭○樺），與黃○勛證述被告朝甲童小腿接近膝蓋位置射飛鏢一節不盡然全部相符。

惟供述證據，每因陳述人之觀察能力、覺受認知、表達能力、記憶，及相對詢問者之提問方式、重點等各種主、客觀因素，而不免先後齟齬或矛盾，審理事實之法院自當依憑調查所得之各項直接、間接、供述和非供述證據，予以綜合判斷，定其取捨，如關於基本事實之陳述一致，並非不能採納；

自反面言，縱有部分不同，非謂稍有歧異，即應完全不予採用。

故證人證述之內容，縱然前後不符或有部分矛盾，事實審法院自可本於經驗法則、論理法則及調查所得的其他各項證據，為合理的判斷、取捨，非謂其中一有不符，即應全部不予採信。

且證人係於體驗事實後之一段期間，始接受警、偵訊，嗣再經過相當時日後，才在審判中作證，礙於人之記憶及表達能力，難期證人於警、偵訊時，就其經歷可以鉅細靡遺陳述，更難於法院審理時，完全複刻先前證述之內容。

因之，法院自應綜合比對其證言，定其取捨（最高法院108年度台上字第4119號判決意旨參照）。

綜觀證人黃○勛證述當時在玩射飛鏢的遊戲，當天被告一直拿箭射甲童小腿，甲童有大哭，但是我和甲童都沒有拿箭射被告，被告在射的時候甲童有說不要玩之場景；

證人彭○銘、彭○惠有因甲童哭聲而先後前往被告與甲童、黃○勛所處房間查看並立即將甲童抱離的舉動；

互核證人許○英、母親彭○樺之證述，已可認定甲童於案發時地確有於身體軀幹、大腿及手等處，受有類似尖銳物戳刺的點狀紅腫，並不因其等供述細節之些微差異，遽認其等見聞甲童傷情一節為不足採信。

可見被告應係假藉嬉戲為由，行其凌虐、故意傷害甲童之實，此舉除造成甲童生理受傷外，亦造成甲童大哭，心理更為畏懼被告，實已妨害甲童之身心健全發展，亦屬明確。

⒐就扣案如附表一編號17所示以膠帶纏繞竹筷及針所組成之尖狀物4支（照片見原審卷二第40頁），彭○惠於原審審理時證稱：是我於109年11月29日11時35分許，在彭○樺北屯居處房間整理搬家物品時發現，乃交予警員查扣等語（見原審卷三第323至324頁）。

查：⑴警方將如附表一編號17所示之尖狀物送DNA鑑定，未檢出足資比對結果，無法與被告及甲童等人比對，此有內政部警政署刑事警察局109年12月31日刑生字第1098031732號鑑定書、採證照片在卷可稽（見原審卷二第371至389頁）。

⑵彭○惠提出上開尖狀物後，彭○樺於原審審理時證稱：彭○惠提出來4個尖狀物，我從來沒有看過，我聽彭○惠說在我衣櫥找到，我看到的是竹筷用膠帶黏起來，沒有黏針，我沒有看過被告把針黏到竹筷上用膠帶纏起來等語（見原審卷四第23至25頁）；

且彭○銘為最早進入彭○樺房間之人，其亦證稱並未看到彭○樺房間內有如附表一編號17所示之尖狀物，有如前述，是彭○惠提出如附表一編號17所示之尖狀物4支，是否係被告持以與甲童、黃○勛玩射飛鏢遊戲使用之工具，雖有疑義，然此至多僅能認被告未持扣案如附表一編號17所示之尖狀物戳刺甲童，惟綜合上開卷證，已足以認定被告確有於109年5月上旬某日，與甲童及黃○勛在彭○樺北屯居處4樓房間內，趁無其餘大人在場之際，先以竹筷、針及黑色膠帶製作不明尖狀物，再將甲童上衣掀起至胸口、外褲及內褲退至膝蓋處，並以上開尖狀物戳刺甲童大腿之方式傷害、凌虐甲童之事實，自無法執扣案如附表一編號17所示之尖狀物4支，是否係被告持以戳刺甲童所用之物不明，即遽為有利被告之認定，而認被告並無以竹筷、針及黑色膠帶製作不明尖狀物戳刺甲童大腿之方式傷害、凌虐甲童。

是以被告所辯僅為卸責之詞，自無足採。

三、關於犯罪事實欄一、㈢部分：㈠被告固坦承有故意傷害甲童，惟矢口否認有何凌虐甲童之犯行，辯稱略以：我確實有在案發地點建物內以木板敲打甲童手心，因為甲童尿褲子，我想要教導甲童，但是只有打2下，也有叫甲童以趴拱橋方式持續約5分鐘，但我沒有凌虐甲童的意思及行為。

至於以膠帶纏繞甲童眼睛部分，是因甲童眼睛可能被潑到腐蝕液體而受傷，後來我與彭○樺有帶甲童去北屯區某診所就診，醫生說甲童眼睛擦完藥後要避光，當時看完診後，診所有將甲童的眼睛用紗布、彈性繃帶蓋住，我也有請彭○樺去買彈性繃帶、紗布，但彭○樺沒有買彈性繃帶，所以我才想到要先用紗布蓋住甲童眼睛，再以膠帶背面先繞住甲童眼睛一圈，再用膠帶正面黏住固定，讓甲童比較舒服，時間大約2至3小時，時間到再把紗布打開，這部分我並無故意傷害或是凌虐甲童的意思等語。

辯護人為被告辯護稱：被告係為照顧甲童而購買紗布膠帶，且無任何客觀證據足以證明甲童因而受有身體上的實質傷害等語。

㈡經查，被告此部分凌虐之犯行，業經下列證人證述明確：⒈證人郭子乾於偵訊證稱：我在做換車子輪胎的工作，由朋友林宏豪介紹認識被告，林宏豪工作的環保清潔公司，公司宿舍在南投市○○○路000號，有時老闆人手不夠，我也會去幫忙，無聊也會去那邊聚會。

000年0月間某日早上10點多，當時其他人都出去了，只有我一人在該處一樓客廳，接近11點時被告、甲童及彭○樺一起過來，甲童在客廳時有尿褲子在身上，被告幫甲童換好褲子後就把甲童帶到地下一樓，那邊有房間及曬衣間，被告在地下室就一直質問甲童「是誰尿褲子」、「是媽媽尿尿還是你尿尿」，他一直重複問同一句話，我有聽到甲童哭得很大聲，聽起來很害怕，但又不敢完全哭出來的聲音，我在一樓客廳聽得很清楚。

後來被告又把甲童從地下一樓帶到一樓浴室洗澡，洗澡後被告把甲童帶到客廳的沙發坐著，我看到甲童的雙手臂有一條一條的紅腫，這是新的痕跡，因為還很腫，我有拿藥膏給被告，叫他幫甲童擦藥，當天下午4、5點時，我看到甲童中午被打的地方由紅腫變成瘀青，我跟被告說幫甲童換個衣服，因為甲童兩隻手都是一條一條的瘀青，看起來很恐怖，被告就幫甲童換長袖的上衣等語（見偵卷五第23至25頁）；

證人郭子乾於原審審理時證稱：109年5月上旬，我在南崗二路352號遇到被告、彭○樺及甲童2、3次，當時是上午10點多，原本只有我一個人在，他們來之後，我有看到是甲童尿褲子，被告一直重複問甲童「是你尿尿還是媽媽尿尿？」，甲童說「媽媽偷尿尿」的話，被告就會處罰甲童，被告是在地下室房間，我在上面客廳，我沒有看到被告如何處罰甲童，但我有聽到甲童被打哀叫的聲音，是像手被打啪擊的聲音，及甲童哭喊的聲音，我有跟甲童的媽媽說，甲童的媽媽就走下去又上來。

甲童上來我就看到甲童雙手手臂有一條一條的傷痕，應該是木板打的，我有幫甲童擦藥，因為有紅腫、瘀青，應該是新的傷等語（見原審卷三第199至204頁、第208頁、第210至213頁）。

⒉證人彭○樺於偵訊證稱：我有去過南崗二路350之1號（經警查證為南崗二路352號）那邊，那邊算是被告、蔡青積他們吸毒的地方，我在該處的地下室看到被告徒手打甲童，我下去的比較晚，其他人好像有看到被告用木板打甲童，應該是甲童尿褲子。

當時在場有我與被告、蔡青積，還有一位我不認識的男子。

甲童哭時我叫被告不要打，被告叫我出去不要管，甲童的屁股、腳、手臂都因此瘀青等語（見偵卷六第178頁）；

證人彭○樺於原審審理時證稱：000年0月間有一天中午，在南投市○○○路000號1樓樓梯下去，因為甲童尿褲子，被告有質問甲童是誰尿褲子，甲童可能害怕不會表達，所以一直說是媽媽，被告就叫甲童趴拱橋時間大約5至10分鐘，以木板打甲童屁股2、3下，甲童屁股有紅腫，我沒有看到全程，當時我在樓梯那邊，我聽到啪一聲，我走下去看，看到被告拿木板打甲童屁股，也有徒手打甲童。

當時蔡青積跟其他人在場，但我不知該人名字，我不認識郭子乾。

我跟被告出門之前甲童沒有受傷，甲童手臂、屁股瘀青應該是這次受傷的等語（見原審卷四第13至15頁、第44至45頁）。

⒊證人蔡青積於偵訊證稱：109年5月初在南崗二路350之1號（經警查證應為南崗二路352號）地下室，我有看到被告拿實心木板打甲童，我問被告為何要打她，被告說因為甲童說謊，所以在處罰她，當時一樓有我、彭○樺及郭子乾等語（見偵卷六第150至151頁）；

證人蔡青積於原審審理時證稱：000年0月間，我確實有去過南崗二路352號，因為甲童偷尿尿，我有看到被告打甲童，被告是在樓梯下去曬衣服的地方，拿木板（手比寬度大約6公分）打甲童屁股幾下，我有下去看一下就上去客廳施用甲基安非他命，客廳看不到被告打人的地方，但有持續聽到甲童哭聲，也有聽到打到肉的聲音，他們大概15至20分鐘回到客廳，我當時忙著施用甲基安非他命，沒注意去看甲童手臂有無傷痕等語（見原審卷四第167至169頁、第177至178頁）。

⒋綜合上開證人郭子乾、彭○樺、蔡青積之證述，互核大致相符，且其等於偵訊、原審之證詞均經具結擔保陳述之真實性，應無甘冒偽證罪之風險而為虛偽證述之必要，此外，並有郭子乾繪製甲童受傷部位之人型圖（見偵卷五第36頁）、警員查證南崗二路地址之偵查報告（見偵卷七第141至142頁）在卷可參，足認其等之證述顯非憑空虛捏，再參以被告於原審審理時供稱：我確實有在南崗二路352號建物內以木板敲打甲童手心2下等語（見原審卷一第258至259頁）；

又於本院上訴審審理時供稱：甲童尿褲子，說謊說是媽媽尿的，我才教訓她，我打她手心，打了1、2下等語（見上訴審卷四第251頁、第254頁）；

且被告於本院更二審準備程序時亦供稱：有這件事，我是拿木板有打甲童的腳底，但我沒有打手。

此部分傷害我承認等語（見更二審卷一第295頁），亦均不否認確有持木板毆打甲童之情事，益見郭子乾、彭○樺、蔡青積前揭證述被告因甲童尿褲子，持木板毆打甲童手臂、臀部，致甲童受有手臂、腿部多處紅腫、瘀青之傷勢等情，應可採信。

是以被告辯稱其僅係打甲童手心1、2下或只有打腳底沒有打手等語，應均屬事後避重就輕之詞，不足為採。

⒌另證人郭子乾於偵訊證稱：000年0月間某日，在林宏豪的公司宿舍南投市○○○路000號，被告幫甲童換好衣服後，用眼藥水幫甲童點眼睛，被告說女童眼睛之前有受傷，被告好像有用紗布蓋住女童眼睛，再用一綑土黃色的膠帶，寬度約5、6公分，用膠帶纏繞甲童眼睛及頭部，大概繞了甲童的頭3圈，甲童完全看不到，甲童的表情應該很驚恐，被告就把甲童抱到車上，彭○樺當時在場沒有任何反應。

之後大約過了2天，我下班無聊又到同一個地點客廳休息，被告及彭○樺又帶甲童一起來，這次他們待1、20分鐘就離開，當時是晚上7、8點，被告又拿同樣的土黃色膠帶纏住甲童的眼部，被告還說這樣甲童才不會亂跑，因為她看不清楚，彭○樺看到被告做的事都沒有反應等語（見偵卷五第25頁）；

證人郭子乾於原審審理時證稱：我在警詢、偵查中作證所述都有據實回答，當時對於事情的記憶、印象比較清楚，現在不太有印象等語（見原審卷三第208至210頁）；

證人彭○樺於偵訊證稱：109年5月初在南投市○○○路000○0號（經警查證應為南崗二路352號），被告打完甲童後，有幫她擦眼睛受傷的藥，然後用紗布與膠帶纏住她2個眼睛，不要讓甲童揉眼睛，另外被告因為跟甲童玩，所以用膠帶纏繞甲童眼睛與頭部，後來我把膠帶弄掉，我覺得不適當，只有被告覺得好玩，甲童看起來害怕等語（見偵卷六第177至179頁）；

證人蔡青積於偵訊證稱：我有在南崗二路那邊看過被告用膠帶纏繞甲童眼睛及頭部，被告說甲童眼睛受傷，就把她的眼睛、頭部繞了3、4圈等語（見偵卷六第151頁），此情並為被告所不爭執（見原審卷一第259頁；

原審卷五第298頁；

上訴審卷四第251頁；

本院更二審卷一第295頁）。

是以被告於上開時、地，以紗布、膠帶纏繞甲童眼睛、頭部而施以凌虐之事實，堪予認定。

⒍至證人彭○樺於原審審理時雖證稱：當時甲童眼睛有受傷，有去眼科拿藥膏、眼藥水，醫生說怕小孩去揉眼睛，擦藥後最好把眼睛遮起來，避免小孩去揉抓。

被告有叫我去買繃帶，說要固定紗布，我去附近的五金行買，五金行的人跟我說那是醫療用膠帶。

當天被告幫甲童擦完藥後，先用紗布蓋住甲童雙眼，然後再用膠帶纏繞甲童眼睛跟頭固定，被告先用類似白色小片膠帶黏一點點，但我不知道後來為何被告拿白色透明膠帶把甲童整個頭包起來，被告有跟甲童說把妳的眼睛黏起來，妳就不會亂走，我認為被告有捉弄甲童的意思，我有叫被告不要這樣用，被告沒有講話，過2、3分鐘我就把膠帶拿掉。

我沒有印象還有另一次被告把甲童眼睛纏住的事等語（見原審卷四第16至18頁、第46至47頁），惟現今繃帶於超商、藥局等處即可購買，尚稱便利，被告卻捨此不為，反用不透光、不透氣之膠帶纏繞甲童眼部，復向甲童說：把妳的眼睛黏起來，妳就不會亂走等語，讓甲童呈現驚恐之反應，顯見被告僅係利用甲童尿褲子或擦藥之際，故意傷害、凌虐甲童，妨害甲童之身心健全發展，證人彭○樺上開證述應係維護被告之詞，不足採信。

且被告上開所辯顯與事實不符，而屬事後卸責之詞，不足採信。

四、關於犯罪事實欄一、㈣部分㈠被告固坦承有故意傷害甲童，惟矢口否認有何凌虐甲童之犯行，辯稱略以：我有用鐵尺、鞋拔敲打甲童手腳、臀部，但只有一下，也有叫甲童以趴拱橋方式維持幾分鐘，但我沒有凌虐甲童的意思等語。

辯護人辯稱：被告坦承犯行，但被告動機係為教育子女，頂多要求甲童做5至10分鐘拱橋，時間不長，且拱橋係瑜珈常見之姿勢，對甲童健康應無太大影響等語。

㈡經查，被告此部分傷害、凌虐之犯行，業經下列證人證述明確：⒈證人許雅婷於偵訊證稱：109年6月4日10時，我傳LINE訊息問蔡青積「孩子醒來了嗎？」、「一切安好」、「孩子有在說疼嗎？」，蔡青積回傳「還好沒什麼大礙」，是因為109年6月3日晚上，詳細時間我不清楚，在大里分租套房，被告因心情不好體罰甲童，當時先叫甲童趴拱橋，然後有徒手、持鐵尺及鞋拔打甲童的手腳及臀部1至2下，過程約持續了半小時，甲童沒有明顯外傷，但有產生紅腫。

當時蔡青積在場，所以6月4日我傳訊息問他等語（見偵卷三第229頁）；

證人許雅婷於原審審理時證稱：小孩應該沒法趴拱橋2、30分鐘，109年6月4日10點多我傳訊息給蔡青積，是因為看到甲童手上有傷，我幫甲童擦藥，所以問蔡青積甲童有沒有在說痛。

被告確實有於109年6月3日晚上在大里分租套房處罰甲童，用手、鞋拔打甲童，叫甲童趴拱橋這件事，過程大約半小時等語（見原審卷三第224頁、第287至288頁）。

⒉證人蔡青積於偵訊具結證稱：109年6月4日10時12分，許雅婷傳LINE訊息問我孩子醒來了嗎，一切安好等語，孩子是指甲童，因為6月4日凌晨1點多我和被告都有動手修理甲童，我用拖鞋打甲童屁股，被告用手打甲童手掌，甲童屁股、肚子有瘀青，肚子瘀青好像是我用手捏的，當時許雅婷也在場，所以後來許雅婷才傳訊息關心甲童等語（見偵卷三第241頁），而證人蔡青積於原審審理時亦證稱其偵查中此部分證述之情節屬實（見原審卷四第171至172頁）。

⒊證人許雅婷、蔡青積上開所述互核大致相符，且依卷附許雅婷所使用手機內與蔡青積之LINE對話紀錄擷取照片（見偵卷二第38至41頁；

偵卷三第211至217頁），顯示許雅婷於109年6月4日10時12分許，確有陸續傳送「孩子醒來了嗎？」、「一切安好」、「看起來如何」，蔡青積則回覆「醒了」、「還好沒什麼大礙」，同日11時24分許傳送「孩子有在說疼嗎」，蔡青積回稱「我起床的時候」、「沒有」、「那可能是我還沒起床的時候」等內容。

並參以被告於原審時供認有用鐵尺、鞋拔敲打甲童手腳、臀部及叫甲童趴拱橋幾分鐘之行為等語（見原審卷一第259頁）；

於本院上訴審審理時供稱其有以鐵尺、鞋拔敲打敲打手心、腳底，各1、2下，也有叫甲童以趴拱橋方式，維持幾分鐘，她體力極限到了我就叫她起來等語（見上訴審卷四第251頁），於本院更二審準備程序時則供稱：此部分我承認傷害（見更二審卷一第299頁）。

堪認許雅婷、蔡青積證述被告於109年6月3日晚上至翌日（4日）凌晨之間，持鐵尺及鞋拔毆打甲童，並以趴拱橋方式體罰甲童，致甲童受有手臂、腿部及臀部等多處紅腫之傷勢屬實。

被告辯稱僅是打手心、腳底1、2下等語，應屬事後避重就輕之詞，委無足採。

⒋另依證人許雅婷於偵訊證稱：乙○○會跟我的小孩互動，因為我一個月只能見我的小孩一面，都是假日，之前我會將我的小孩從前夫家帶到大里租屋處過夜，一次二個都帶，乙○○有時也會在那邊，他們會聊天，我的小孩會睡床上，乙○○就睡地上，有時小孩提出想要睡地上，我才會讓他們睡地上，他們都過一晚就離開。

我的孩子如果來就睡床上，乙○○睡地上，等於是乙○○讓床出來給我和孩子睡，但甲童住在大里租屋處期間，幾乎都被要求睡地上，這事是乙○○決定的等語（見偵卷四第62至63頁），被告於甲童與其同睡時期，不許甲童至床舖睡覺，反令年僅3歲之甲童躺睡於地板上，且續持鐵尺及鞋拔毆打甲童，並以趴拱橋方式體罰甲童，致甲童受有手臂、腿部及臀部等多處紅腫之傷勢，且依證人許雅婷所述，被告處罰甲童之理由僅因其自己心情不佳，顯見被告係毫無原因的任意處罰甲童，僅將甲童當作私人物品般故意傷害、凌虐，依一般社會健全觀念，被告所為堪認係出於傷害、凌辱虐待之意，而以傷害或違反人道之方法，對甲童傷害或施以凌辱虐待，足以妨害甲童之身心健全發展甚明。

五、關於犯罪事實欄一、㈤部分：㈠被告固坦承其有施用FM2之習慣，且知悉FM2係第三級毒品，為作用快速之安眠鎮靜劑，屬中樞神經抑制劑，施用FM2可能會出現倦怠、嗜睡、血壓降低之情形，年幼孩童倘予施用則對其身心之健全發育危害更加嚴重，過量者則可能使其身體機能嚴重受損，導致死亡之結果等情，惟矢口否認有以非法方式使甲童施用第三級毒品FM2及以此法傷害甲童致死或妨害甲童身心健全及發育致死犯行，辯稱：我平常有施用甲基安非他命及FM2，109年6月6日晚上我跟許雅婷、甲童都在大里分租套房，隔天早上8時，蔡青積、彭○樺有來大里分租套房，當時許雅婷與彭○樺在套房內聊天，蔡青積與我在套房門口外面玩墨斗，後來蔡青積、彭○樺大約9點多離開，因為我已經很多天沒有睡好覺，所以我有吃半顆FM2，另外半顆放在桌子上，吃完之後我並沒有馬上睡著，我走來走去，也有走到外面離開房間，大約11點我再回來套房，這段時間許雅婷與甲童都在房間內，我就發覺放在桌上另外半顆的FM2已經不見了，我沒有多想，就另外拿了1顆FM2來吃，後來許雅婷在14時多離開套房，我又另外再拿1顆FM2來吃，當時我看到甲童已經在床上睡覺，吃完之後我就一直睡到18時許，起來發現甲童躺在床上我旁邊，但好像沒有氣息，我有對甲童CPR，但沒有效，我才發覺甲童已經死亡，因為我有吸毒習慣，不敢報警，所以才用水弄濕，製造甲童溺死的假象，我沒有故意餵食甲童FM2，應該是甲童誤食我的FM2等語。

辯護人亦為被告辯護稱：FM2屬白色小顆粒，與糖粉相似，有誤食之可能，且彭○樺與許雅婷毛髮都有毒品反應，許雅婷也是大里分租套房有管理權之人，無從排除彭○樺、許雅婷餵食甲童毒品之嫌疑等語。

㈡經查：⒈甲童遺體係109年9月3日經檢察官會同警方在南投縣○○鄉○○巷00○0號建物旁樹下挖掘取出，檢察官於同日會同法醫相驗、解剖，並囑託法務部法醫研究所為親緣關係、毒物化學鑑定，結果確認甲童與彭○樺之間極可能存在一親等血緣關係（機率99.999%以上）；

送驗甲童之左肺臟、右肺臟及骨骼均未檢出矽藻；

送驗甲童肝臟組織檢出7-Aminoflunitrazepam（FM2之代謝物）、頭髮檢出Methamphetamine（甲基安非他命）、7-Aminoflunitrazepam等情，此有法務部法醫研究所109年9月16日法醫證字第10900064920號函檢附法醫清字第1095100645號血清證物鑑定書（見相驗卷第139至142頁）、109年9月15日法醫毒字第10900065000號函檢附法醫毒字第1096106239號毒物化學鑑定書（見相驗卷第144至145頁）、臺灣南投地方檢察署法醫師出具之毒物化學鑑定報告說明（見相驗卷第149頁）在卷可稽，經解剖後研判：⒈死亡經過研判意見略以：①死者遺體雖腐敗，玫瑰齒及肺臟局部泡狀，為窒息表徵。

②若溺斃肺臟吸入水，成肺水腫變化，屍體腐敗後，液體易流入胸腔，死者遺體無此現象，且潮濕的遺體易腐敗生蛆，死者屍體成乾屍狀且未見長蛆，又送檢肺臟及骨髓未檢出矽藻、蝶竇無水，又參考死者居住環境不易造成溺斃條件。

③死者體內驗出甲基安非他命及FM2（強姦丸），兩者雖然對於身體作用機轉不同，但均有抑制呼吸的危害（窒息）。

④FM2為口服藥品，臨床上不用於小孩，除非治療癲癇症。

⑤死者雖屍體腐敗，影響毒物定量檢測，但體表及切片顯現呼吸抑制功能，故其死因與毒品有關。

⒉綜合研判意見：死者應係遭親近人士，餵食毒品，因抑制呼吸功能，導致窒息死亡。

⒊死因：甲、窒息。

乙、抑制呼吸功能。

丙、遭餵食毒品。

死亡方式為他為等情，業經證人即臺灣南投地方檢察署法醫師張瀞云於原審審理時證述明確（見原審卷三第118至128頁），並有解剖筆錄（見相驗卷第22頁）、解剖報告（見相驗卷第151至157頁）、相驗屍體證明書（見相驗卷第161頁）、相驗、解剖照片（見偵卷三第80至101頁）附卷可憑。

是經解剖結果，確認甲童係因有服用毒品致抑制呼吸功能，而窒息死亡。

此點致死之結論，均為檢察官、被告、辯護人所不爭執，是此部分事實自堪先予認定。

⒉被告雖辯稱甲童應係自己誤食FM2而窒息死亡等語。

惟查：⑴被告就甲童死亡原因，於警詢、偵查、原審移審訊問時均供稱甲童是在大里分租套房廁所，趴在水桶中溺斃等語（見偵卷一第9至14頁、第15至20頁；

偵卷三第268頁；

偵卷六第108至111頁；

原審卷一第98頁），嗣於原審準備程序時始供稱：我發覺甲童死亡後，因為我有吸毒習慣，我不敢報警，所以我才用水弄濕，製造甲童溺死的假象等語（見原審卷一第260頁），佐以：⑴證人蔡青積於109年9月1日偵訊證稱：109年6月7日我進去被告住處時，看到甲童倒在房間地上，我問被告為什麼會這樣，他回答甲童是溺水死掉等語（見偵卷五第121頁）；

證人蔡青積於同年月3日偵訊證稱：…我進去後看到甲童躺在地板上，全身沒有穿衣服，當時甲童全身是濕透的，地上都是積水，我問被告為什麼會這樣，被告第一時間說甲童是溺水，但我跟被告討論幾分鐘，被告說也有可能是他跟甲童玩的時候，丟被單蓋住甲童，結果去翻開被單時就發現甲童已經死了等語（見偵卷三第239至240頁）；

證人蔡青積於原審審理時證稱：被告一開始先說溺死，後面有CPR，之後再問原因，他說可能是被棉被蓋到頭悶死等語（見原審卷四第180至181頁）；

⑵證人彭○樺於偵訊證稱：我到被告住處時，看到甲童癱坐在椅子上，身上只穿一件內褲，我問被告發生何事，被告跟我說甲童淹死，甲童在浴室玩的時候狂喝水，肚子漲起來，臉朝下在水桶內，被告說他當時在睡覺，小孩自己淹死的，他醒來時有叫甲童，甲童沒有回應，他跑去廁所看就看到這個樣子，他把甲童抱出來急救CPR。

我問被告甲童死因，被告說是溺水，我就問確定是溺水嗎，當時被告就沒有回答了等語（見偵卷三第254至255頁）：⑶證人許雅婷於偵訊證稱：我有問被告甲童的死因很多次，被告一開始說他想不起來，因為他吃很多「十字」，警方說是FM2，後來被告告訴我，甲童在浴室玩水，他走進去看到甲童趴在水桶上面，他就趕緊將甲童抱來床上做CPR，但我覺得甲童不可能在浴室把自己的頭埋入水桶中直到死亡等語（見偵卷三第229頁；

偵卷四第66至67頁）。

被告發現甲童死亡後第一時間向蔡青積、彭○樺、許雅婷等人所述，及其於為警查獲後所述甲童之死亡原因均為溺斃，此與解剖結果顯示甲童並非溺水死亡顯然不同，足見被告自始即有隱瞞並製造虛假之甲童死因。

⑵本案應非甲童自己主動誤食FM2，而係由被告以不詳方式餵食FM2，理由如下：①證人許○英於偵查、原審審理時均證稱：甲童在109年5月中旬離家之前是我在照顧，甲童偶爾會感冒，但沒有其他疾病，她如果生病看醫生，醫生都是開藥粉，甲童不會自己吞藥丸，只會吃藥粉，藥粉都是搭配有甜度的藥水混合攪拌，混合在感冒糖漿或開水中讓她喝等語（見偵卷六第206至207頁；

原審卷三第335頁）。

②證人彭○樺於偵查、原審審理時證稱：就甲童之前生病是我和我媽照顧，輪流餵甲童吃藥，甲童不會吞藥丸，我們也沒有讓甲童吞過藥丸，醫生都是開粉末的藥物及糖漿，甲童對所有的藥都很排斥，她會吐掉，必須藥粉加上糖漿，將藥粉溶在糖漿裡加水，她才會用喝的等語（見偵卷六第120至121頁、第178頁；

原審卷四第49頁）。

③證人許雅婷於本院上訴審審理時證稱：我們會買糖果、餅乾給甲童吃，糖果就是一片一片的巧克力糖，會拿給她吃，拿給她才吃，平常放在桌上，甲童要吃糖果、餅乾都會先問，她不會自己去拿，不會有誤拿、誤食的情況等語（見上訴審卷二第202頁、第206頁、第219至220頁）。

④許○英、彭○樺為甲童在北屯居處之主要照顧者、許雅婷則為甲童寄住在大里分租套房時照顧甲童之人，彭○樺、許○英均已證稱甲童當時為年僅3歲之幼童，不會自己吞食藥錠、藥丸，此核與經驗上，一般醫療院所針對幼童開立藥物時，均會將藥丸磨成藥粉以提供幼童服用之社會常情相符，是觀察甲童日常生活形態，甲童主觀上並無主動服用藥物之意願，客觀上也無直接服用藥物之能力；

復參之法醫師張瀞云於原審審理時證稱：FM2是1公分大小的膜衣錠、錠劑，沒有包覆糖衣，沒有任何甜味，我認為不至當做糖果而誤食等語（見原審卷三第122至125頁）；

證人許雅婷前開證稱甲童在大里分租套房時，要吃糖果、餅乾等零食，會先問過大人，由大人拿給其食用等情，及依上開毒物化學鑑定結果，甲童肝臟組織、頭髮分別檢出FM2之代謝物，可認甲童施用FM2之次數非僅單一次。

本案應可排除甲童自行拿取FM2藥錠誤食之可能，且FM2為被告自己保管施用之藥物，而證人蔡青積證述其只有施用海洛因及甲基安非他命、證人許雅婷證述其只有施用海洛因，至證人彭○樺則證述其並未施用過任何毒品，足見其等均未曾施用過FM2，證人許雅婷並證述只有看過被告施用FM2，均如前述，且被告於本院更二審準備程序時亦供述未曾看過蔡青積、彭○樺施用FM2（見更二審卷一第302頁），故甲童所施用之FM2係由被告所餵食，應可認定。

⑤本院更一審及更二審再分別依辯護人聲請函詢臺中榮民總醫院、中國醫藥大學附設醫院、臺北榮民總醫院，關於3歲兒童有無誤將FM2誤為糖粉而誤食之可能，經臺中榮民總醫院函覆稱：毒物非本科專長，請找相關專家回覆等語，此有臺中榮民總醫院以112年2月13日中榮醫企字第1124200468號函暨所附鑑定書附卷可按（見更一審卷一第289至291頁）可按；

中國醫藥大學附設醫院則函覆稱：外觀上FM2為藥片樣式。

本院無3歲兒童將FM2誤認為糖粉而誤食之案例、機率之相關研究與統計數據等語，此有中國醫藥大學附設醫院112年3月2日院急外字第1120002291號函在卷可稽（見更一審卷一第355頁），臺北榮民總醫院則函覆稱：本院職業醫學及臨床毒物部尚無FM2相關研究與統計數據，歉難回覆是否導致誤食等語，此有臺北榮民總醫院112年10月16日北總眼字第1120004620號函在卷可稽（見更二審卷二第143頁），依前揭臺中榮民總醫院、中國醫藥大學附設醫院及臺北榮民總醫院函文，亦均無法為有利被告之認定，併此敘明。

⒊甲童死亡原因應係體內血液中FM2濃度累積過量致死，甲童之頭髮雖驗出甲基安非他命，惟並非致死原因：⑴法醫師張瀞云於原審審理時證稱：針對甲童的肝臟及頭髮做毒藥物檢驗，在肝臟驗出FM2的代謝物，在頭髮驗出FM2代謝物及甲基安非他命。

FM2是一種中樞神經抑制劑，一般醫療用量就會造成呼吸變慢，血壓降低，心跳脈搏都會降低，是臨床使用的鎮靜安眠藥物，1顆FM2的量大約2毫克，1天基本上只能1顆，因為FM2對呼吸抑制作用很強，目前無法評估對小孩危險性多大，所以臨床上不會讓小孩服用。

甲基安非他命雖然是中樞神經興奮劑，但除了興奮外，是一種交感神經作用，會造成支氣管擴張，可能會產生肺氣腫，出現肺氣腫時，會導致氣體交換障礙，無法進行換氣，造成窒息結果。

甲童肝臟有驗出FM2代謝物，但沒有辦法量化，因為肝臟本身是代謝的器官，藥物代謝通常以時間判斷，FM2的半衰期大約9至23小時，除了藥物的原型，還有產生的11種代謝物，還有可能新、舊藥物同時在肝臟代謝，即使可以定量，也沒有意義，因為不知道是多長時間的累積，以肝臟作為檢體，只能判定有無毒物。

甲童頭髮檢驗有驗出FM2代謝物、甲基安非他命，頭髮一直在生長，大概1個月1公分，實務上用毛髮做毒物檢定，只能判斷頭髮生長時間內有無毒物。

頭髮的生長從毛囊長到頭皮位置，大約1個禮拜，人體死亡，毛囊也會跟著死亡，甲童屍體已經高度腐敗，因此採集到頭髮檢體，都是從頭皮暴露部分採集，因為檢驗時沒有區分髮根或髮尾，所以沒有辦法去推測甲基安非他命、FM2存在的時間點。

以甲童肝臟、頭髮都檢測出FM2代謝物，證明甲童在短時間內有接觸FM2，頭髮檢測出來則代表有累積性接觸FM2，從檢測結果，甲童接觸FM2不是偶一，遭人餵食可能性較高，我所說被餵食是屬於被動的方式，任何形式都有可能。

FM2是攝取後到2至3小時是最高峰，甲童身上的FM2代謝物可能為死亡前3小時有施用，也有可能是更久以前累積來的量。

肝臟可以檢驗出的時間為9至25小時，因為肝臟、頭髮都有驗出FM2代謝物，可以確定甲童生前數日到數小時前有攝取到；

甲基安非他命只有頭髮有檢驗到，因為從毛囊到頭皮長出頭髮需要1個禮拜，且會持續累積，可能至少生前1個禮拜左右就有接觸等語（見原審卷三第118至128頁）。

⑵經本院前審向臺灣大學醫學院函詢臨床上人體內（肝臟）或體表（頭髮）可檢驗出FM2代謝物、甲基安非他命之時間，及FM2藥效作用時間，該醫學院回覆稱：①根據研究，頭髮中檢測出甲基安非他命或FM2之代謝物的時間為使用藥物後的7-10天，甚至可長達180天。

但關於肝臟何時能檢測出藥物部分，因為臨床上無法進行施用藥物後定期肝臟檢體的相關檢驗，所以無相關文獻報告能參考，故無法得知施用藥物後在肝臟可以被驗出的時間。

②FM2經口服多久時間後會發生藥效，因每個人個體狀況而不同。

一般來說，經服用藥物後，藥物濃度在30分鐘至90分鐘內會在體內血中濃度達到高峰，在體內的半衰期9小時到25小時。

據研究，FM2在成人體內會產生呼吸抑制的血液濃度為0.05mg/L，造成死亡的血液濃度為0.07mg/L，至於吃多少劑量會發生呼吸抑制或致死情形，則和每個人個體狀況、平日有無服用該藥物的習慣有關。

關於小孩的呼吸抑制劑量及致死劑量，因為該藥並非設計為小孩使用，故無小孩相關數據可以參考，因此無法知道FM2在兒童的呼吸抑制致死劑量，只知小孩因為藥物代謝酵素尚未成熟，可能比大人更容易受到藥物影響，但無法明確得知小孩呼吸抑制劑量或致死劑量，此有國立臺灣大學醫學院111年5月20日醫字第1110036363號函檢附鑑定（諮詢）案件回覆書在卷可參（見上訴審卷三第365至375頁）。

⑶就甲童肝臟組織檢出FM2之代謝物，綜合上開法醫師張瀞云及臺灣大學醫學院鑑定意見，以施用FM2後藥物濃度約略於30分鐘至3小時內，可在人體內血中濃度達到高峰，進而造成呼吸抑制或致死之情形，可認甲童於死亡前3小時內曾有施用FM2。

則依被告供稱其於109年6月7日18時許睡醒時發現甲童死亡，及依大里分租套房巷口監視器錄影畫面擷取照片顯示，許雅婷於同日14時15分許騎乘機車離開大里分租套房，於同日16時39分至16時51分許之間，曾短暫返回大里分租套房再離開（見偵卷六第5至6頁），佐以許雅婷於偵查、本院前審審理時均證稱：我於000年0月0日下午2點多離開大里分租套房時，確定被告、甲童還在睡覺，下午4、5點騎車回來時，被告與甲童還在床上睡覺，我沒有叫他們，無法確認當時甲童是否還活著等情（見偵卷三第228頁；

偵卷四第40頁；

偵卷七第242至243頁；

原審卷三第221頁、第281頁；

上訴審卷二第208至210頁），本院據此推估甲童遭餵食施用FM2之時間應介於同日14時15分許雅婷離開大里分租套房後，至同日17時30分之間；

另就甲童頭髮檢出FM2之代謝物、甲基安非他命部分，法醫師張瀞云證述頭髮從毛囊長到頭皮位置需要一個禮拜時間，臺灣大學醫學院鑑定案件回覆書所載頭髮中可檢測出FM2之代謝物、甲基安非他命之時間為使用藥物後7至10日，本院據此推估認甲童於死亡前7日至10日左右，即109年5月底、6月初之期間，亦曾施用FM2、甲基安非他命。

再查，針對肝臟組織、頭髮之毒物化學檢驗只能檢出有無FM2代謝物，判斷肝臟檢體、頭髮生長期間有無毒物，並無法定量檢測數值，有如前述，然以被告於109年5月底、6月初之期間對甲童餵食FM2後，甲童並無身體明顯不適，堪認被告餵食時已有考量甲童之年齡、體重而餵食較成年人顯著為少之劑量。

⑷彭○樺於偵訊證稱：被告受不了小孩的突發行為，如哭鬧、弄倒東西都會讓他很生氣，小孩不睡覺他也會生氣，他對小孩沒有耐心等語（見偵卷三第251頁）；

參之被告於偵查中坦稱：我情緒激動時會管教甲童，如果她很常尿褲子，我會打她手心、腳底板。

…我記得109年6月7日早上甲童在走廊尿尿，我沖在外面的地時有打她小腿1次。

…我記得當天我有跟許雅婷吵架，我好像一直在找她麻煩，下午2、3點，當時我沒有看到蔡青積、彭○樺，我與許雅婷吵完架又睡著了，再醒來時是下午4點，我醒來沒有看到許雅婷，甲童在我旁邊床上睡覺，我打許雅婷的LINE，叫她回來，打完電話我又睡著，再醒來時覺得身體右側溼溼的，我起來看發現甲童還在睡，但她尿床了，我搖甲童2下，她就爬起來，我把她抱去廁所清一清…等語（見偵卷三第264至267頁）；

被告於原審準備程序時供稱：109年6月7日9點多蔡青積、彭○樺離開後，因為我已經很多天沒有睡好覺，我有吃半顆FM2，之後又拿1顆FM2來吃，許雅婷於當天14點多離開套房，我又拿1顆FM2吃…等語（見原審卷一第260頁）。

是上述109年6月7日14時15分至17時30分之間，甲童遭餵食施用之FM2，衡情應係被告自己施用FM2之後，精神倦怠、嗜睡，與甲童在大里分租套房內睡覺之際，短暫醒來時發現睡在身旁之甲童尿床，心生不耐，又見前次少量餵食甲童FM2後，甲童身體並無嚴重不適，而接續以不詳方式，對甲童餵食FM2甚明。

⑸是以，甲童肝臟組織未檢出甲基安非他命，僅頭髮檢出甲基安非他命之客觀事證，又本案並無其他證據可資證明甲童死亡當日或7日內有吸食或被迫吸食甲基安非他命之情形。

以甲童上述於109年5月底、6月初期間，及同年6月7日14時15分至同日17時30分之間，2次施用FM2此節觀之，甲童顯係因被告該2次餵食施用FM2，致體內血液中累積之FM2濃度達致死劑量，造成抑制呼吸功能而窒息死亡，兩者間具有相當因果關係，至甲童之頭髮雖驗出甲基安非他命，然並非致死原因，堪予認定。

⒋被告雖辯稱本案可能是由彭○樺、許雅婷餵食甲童毒品等語。

然彭○樺為甲童生母，並無餵食甲童FM2之動機，蔡青積、彭○樺偵查中均證述大里分租套房只有被告、許雅婷才有鑰匙，其2人沒有鑰匙，被告、許雅婷不會將鑰匙交予其2人使用，所以109年6月7日18時53分許，其與彭○樺騎機車到大里分租套房之後，無法進入該套房等語（見偵卷六第149頁、第161至162頁），此並為被告所不否認，又觀卷附大里分租套房附近新生路與新生路135巷口之監視器錄影畫面擷取照片（見偵卷六第5至6頁），彭○樺、蔡青積於109年6月7日8時25分許步行前往大里分租套房，於同日9時37分許步行離開；

許雅婷則於同日14時15分許騎乘機車離開，同日16時39分許騎乘機車返回，同日16時51分許騎乘機車離開，此後直至同日18時53分許，彭○樺、蔡青積始再騎乘機車前往大里分租套房，彭○樺、蔡青積於109年6月7日9時37分離開大里分租套房後至甲童死亡之前，未曾再進入大里分租套房，彭○樺亦無對甲童餵食FM2之機會；

另許雅婷於同日14時15分許騎乘機車離開後，同日16時39分至16時51分之間固曾返回大里分租套房，但許雅婷並無施用FM2之習慣，且許雅婷既旋即外出，亦無對甲童餵食FM2之動機與必要，是以被告此部分所辯顯係事後卸責之詞，不足採信。

六、按刑法第286條第1項規定「對於未滿十八歲之人，施以凌虐或以他法足以妨害其身心之健全或發育」罪，第3項為「犯第1項之罪」之結果加重犯。

依刑法第10條第7項規定「稱凌虐者，謂以強暴、脅迫或其他違反人道之方法，對他人施以凌辱虐待行為」之立法定義，則舉凡倘行為人對被害人施以強暴、脅迫，或以強暴、脅迫以外，其他違反人道之積極作為或消極不作為，不論採肢體或語言等方式、次數、頻率，不計時間之長短或持續，對他人施加身體或精神上之凌辱虐待行為，造成被害人身體上或精神上苦痛之程度，即屬凌虐行為（立法說明三參照）。

故從行為的態樣言，可能為施加各種有形物理力之作為，例如徒手或以器物毆打、鞭笞成傷、刺青、電擊、綑綁、以香煙燒燙身體、將指甲拔去等是；

亦可能為以言語或動作告知惡害使人心生畏懼而屈從之作為，例如告知不口舔穢物或將嘔吐物吃下，即予嚴打；

亦可能為以其他違反人道之方法施以凌辱虐待，積極行為如強迫脫衣裸體站在戶外罰站，消極行為如食不使飽、衣不使暖、夜不使眠、傷不使療、病不使醫等是。

另從行為的頻率觀之，可能為帶給他人長期持續或重複出現的身體上或精神上苦痛的結果，例如將兒童（須對痛苦或畏懼有能力感受）長期拘禁在黑暗的地下室，或多次製造死亡恐懼；

亦可能為不論時間長短或持續與否，但從行為人對他人施以的傷害身體方式與蔑視他人苦痛的態度一併判斷結果，依一般社會通念認係粗暴不仁者，亦屬凌虐行為，例如多次拋擲兒童撞牆、拔頭髮、攻擊生殖器官或肛門等。

又所謂「他法」則指除凌虐以外，其他一切足以妨害未滿18歲之人身心健全或發育之行為，例如施打使人性早熟之賀爾蒙、餵食毒品或注射毒品，或以言詞持續長期鄙視，使其蒙受委屈侮辱，或以刻意疏離、施加壓力等方式而為折磨，均屬之。

又本罪為危險犯，祇須足以妨害被害人身心之健全或發育，即得成立，不以業已產生妨害身心之健全或發育為必要。

刑法第286條第1項規定之「施以凌虐或以他法足以妨害其身心之健全或發育」，所謂「凌虐」，係指通常社會觀念上之凌辱虐待等非人道待遇，其具體認定標準，則得審酌待遇之期間、所產生之生、心理影響、受待遇人之性別、年齡、健康狀況、待遇本身之內容、執行之態度與方式等因素，加以綜合判斷。

又締約國應採取一切適當之立法、行政、社會與教育措施，保護兒童於受其父母、法定監護人或其他照顧兒童之人照顧時，不受到任何形式之身心暴力、傷害或虐待、疏忽或疏失、不當對待或剝削，包括性虐待，為聯合國兒童權利公約第19條第1項所明揭，依兒童權利公約施行法第2條、第3條規定，有國內法及參照效力，從而，兒童權利公約既經我國立法施行，法院於解釋前開「凌辱虐待等非人道之待遇」時，自應參照前開公約之規定，盡最大可能確保兒童之生存與發展，不得輕易以照護者之管教權、懲戒權為由，將對兒童實施之暴行排除於刑法第286條之法益保護範圍之外。

本件被害人甲童為彭○樺與黃○程婚姻存續期間所生育之女兒，嗣其2人離婚後，被告自109年1月起與彭○樺交往，明知甲童當時年僅3歲餘，語言能力發展未臻成熟，口語表達能力不佳，無法陳述完整語句及自身經驗等情狀，竟於109年2月14日、5月上旬、6月3日晚間至翌日凌晨間某時，或持不詳物品毆打甲童，致其受有開放性顱骨穹窿骨折、創傷性硬腦膜下出血、氣顱、頭部右前側撕裂傷、前額撕裂傷、臉部擦挫傷、前胸挫傷等傷勢（犯罪事實欄一、㈠），其強暴行為之嚴重程度已達使甲童必須進行手術，並住院治療近2週後始能出院；

或因將甲童上衣掀起至胸口、外褲及內褲褪至膝蓋處，以尖狀物戳刺甲童大腿之方式凌虐甲童，除造成甲童生理受傷之外，亦造成甲童因刺痛而嚎啕大哭，妨害甲童之身心健全發展（犯罪事實欄一、㈡）；

或因甲童小便在褲子上，將甲童帶至地下室盥洗、換褲子後，不斷質問甲童：「是誰尿褲子？」、「是媽媽尿褲子還是妳尿褲子？」，甲童因害怕哭喊「媽媽」，被告即認甲童說謊，持木板毆打甲童手臂、臀部等處，致甲童該等身體部位受有多處紅腫及呈條狀瘀青之傷勢，並持寬度約5、6公分之土黃色膠帶纏繞甲童之頭部及眼睛數圈，除施強暴外，更以言詞施加壓力，已使甲童遭受鄙視，蒙受精神痛苦（犯罪事實欄一、㈢）；

或不許甲童至床舖睡覺，而令其躺睡於地板上，另以俗稱「趴拱橋」之方式體罰甲童，並持鐵尺、鞋拔敲打甲童之手、腳及臀部等身體部位，致甲童上開身體部位受有多處紅腫之傷勢，其施強暴之方式及態度已屬粗暴不仁之折磨（犯罪事實欄一、㈣）；

更於109年5月底、6月初期間及6月7日當天，對甲童餵食少量第三級毒品FM2，所為更是傷害甲童之身體、健康，並妨害甲童身心健全及發育，終致甲童因體內血液中累積之FM2濃度過高，造成抑制呼吸功能，而窒息死亡（犯罪事實欄一、㈤）。

被告係30餘歲成年男子，仗其身形、體力等優勢，於照顧甲童期間，非但未予疼愛，竟對年僅3歲之稚齡弱小兒童，數次持各項堅硬器物加以毆打、以言詞責駡、體罰，更2次接續餵食少量毒品FM2，足以傷害甲童之身體、健康，並妨害甲童之身心健全及智力、成長之發育，甲童外婆許○英、阿姨彭○惠亦證述：甲童從去中國附醫住院治療後，看到被告就會很害怕，自從被告來找彭○樺之後，甲童就會害怕到彭○樺房間睡覺，只有乙○○來的時候，甲童才會有睡覺哭鬧的情形發生等語（見偵卷三第104頁、第154頁、第156頁），足見被告對於甲童所作所為，確實足以傷害甲童之身體、健康，並妨害其身心之健全發展及發育甚明。

綜合觀察結果，被告應係基於凌虐及以他法（餵食毒品）足以妨害甲童之身心健全及發育之犯意而為，其所為依一般社會通念，已構成以強暴、脅迫或其他違反人道之方法，施以凌辱及妨害其身心健全及發育之虐待行為甚明。

此參照刑法第10條第7項、第286條第1項、第3項之修正及立法理由益明。

又本罪為危險犯，行為人之所為，依照一般經驗法則足以妨害未滿18歲之人身心之健全及發育者，即屬構成要件該當，是否因其行為致生實害結果，則非所問，已如前述，則被告辯護人再持本案是否造成甲童發育停滯以及發育停滯之證據並未具體論述乙節（見更二審卷二第397頁），並無礙於被告本案有妨害甲童身心健全及發育之認定。

七、復按刑法第17條之加重結果犯，係指行為人就其故意實行之基本犯罪行為，於一般客觀情況下，可能預見將發生一定之結果，但行為人因過失而主觀上未預見該結果之發生，乃就行為人主觀上意欲實行之基本犯罪行為，及客觀上可能預見其結果之發生，二者間因有相當因果關係存在，予以加重其刑之法律評價。

倘於行為當時，客觀上行為人根本無預見其結果發生之可能，即不該當加重結果犯之構成要件，僅能就行為人原有故意犯罪行為，課以普通犯罪之刑責。

此與刑法第13條所定行為人明知並有意使其發生該犯罪結果之直接故意，及主觀上預見其結果之發生，而其結果之發生並不違背其本意之間接故意，均應就其結果之發生，負其故意犯罪責任之情形有別（最高法院94年度台上字第3074號判決意旨參照）。

刑法第277條第2項為同條第1項之加重結果犯，又刑法第286條第3項亦為同條第1項之加重結果犯，祗要行為人主觀上對於被害人為未滿18歲之人，明知或有預見之不確定故意，而傷害、施以凌虐或以他法足以妨害其身心之健全或發育，因而發生死亡之加重結果，兩者間有相當因果關係，且行為人對於該加重結果之發生主觀上雖無預見，但客觀上有預見可能性，即成立各該項前段之罪。

申言之，刑法第277條第2項前段為同條第1項之加重結果犯，又刑法第286條第3項前段係同條第1項之加重結果犯，只要行為人對於未滿18歲之人傷害或施以凌虐行為，因而發生死亡之加重結果，且行為人對於該加重結果之發生主觀上雖無預見，但客觀上有預見可能性，即該當其要件，此所稱「客觀不能預見」，係指一般人於事後，以客觀第三人之立場，觀察行為人當時對於加重結果之發生不可能預見而言，惟既在法律上判斷行為人對加重結果之發生應否負加重之刑責，而非行為人主觀上有無預見之問題，自不限於行為人當時自己之視野，而應以事後第三人客觀立場一體觀察，在具體個案上，基於自然科學之基礎，依一般生活經驗法則，其危險已達相當之程度，且與個別外在條件具有結合之必然性，客觀上已足造成加重結果之發生，在刑法評價上有課以加重刑責之必要性，以充分保護人之身體、健康及生命法益，則該加重結果之發生，客觀上自非無預見可能性。

本件被告持續不斷對甲童傷害或施以凌虐，並經證明於隔約1周之期間，有2次對甲童餵食少量FM2，所為更是足以傷害甲童之身體、健康，並妨害甲童之身心健全及智力、生長之發育，終致甲童因體內血液中累積之FM2濃度過高，造成抑制呼吸功能，而窒息死亡，其對甲童餵食少量FM2傷害甲童之身體、健康，並妨害甲童身心健全及發育之行為與甲童之死亡結果間顯均具有相當因果關係，要臻明確。

另被告長期有施用FM2之習慣，其理當知悉FM2為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，不得非法使人施用，且FM2具第三類管制藥物之性質，為作用快速之安眠鎮靜劑，屬中樞神經抑制劑，施用FM2可能會出現倦怠、嗜睡、血壓降低之情形。

被告雖已預見若對甲童餵食FM2，有可能傷害甲童之身體、健康，並使甲童身體機能受損，但認為如僅以少量餵食，可達到讓甲童安睡、不會吵鬧之效果，且不致令甲童陷入死亡風險，其於109年5月底、6月初該次少量餵食後見甲童未有不適之情形，且可達到甲童安睡不吵鬧之目的，109年6月7日復發現甲童尿床，心生不耐，遂接續少量餵食甲童FM2，其主觀上並無致甲童於死之故意及預見。

惟被告為成年人，且長期施用FM2，客觀上應能預見甲童為年僅3歲餘之幼童，身心發展未臻成熟，其身體機能對FM2之承受力極弱，倘餵食FM2，可能傷害甲童之身體、健康，並使甲童身體機能嚴重受損，導致死亡之結果，以第三人客觀立場整體觀察，被告客觀上應能預見上情，竟仍餵食甲童FM2，造成甲童因體內血液中累積之FM2濃度過高，造成抑制呼吸功能，而窒息死亡，超出其預期之死亡結果，是以被告自應就此加重結果擔負其責。

八、綜上所述，被告前揭就犯罪事實欄一、㈢所示持木板毆打、㈣所示持鐵尺、鞋拔毆打等部分傷害犯行所為自白與事實相符，堪予採信，惟否認有對未滿18歲之人施以凌虐、以他法足以妨害其身心之健全及發育，因而致人於死罪、以非法方式使未成年人施用第三級毒品及對兒童犯傷害致死罪等犯罪所持之辯解，均要無可採。

其辯護人所持辯護各節亦均無從為其有利之認定。

本案事證已臻明確，被告上開犯行均堪認定，應依法予以論罪科刑。

參、論罪部分：

一、被告行為後，毒品危害防制條例業經總統於109年1月15日以華總一義字第000000000000號令公布，並自同年7月15日施行，修正前該條例第9條第1項規定：「成年人對未成年人犯前3條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。」

修正後該條例第9條第1項則規定：「成年人對未成年人販賣毒品或犯前3條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。」

因本案具體適用上，對於被告並無有利不利情事，此部分自毋庸為新舊法比較，應依一般法律適用原則，逕行適用裁判時法。

二、按108年5月29日修正公布之刑法增訂第10條第7項、第286條第3項，並修正第286條第1項等規定，其中增訂第10條第7項「稱凌虐者，謂以強暴、或其他違反人道之方法，對他人施以凌辱虐待行為。」

其立法理由：「一、刑法第126條第1項、第222第1項第5款及第286條均有以凌虐作構成要件之規範，依社會通念，凌虐係指凌辱虐待等非人道待遇，不論積極性之行為，如時予毆打，食不使飽；

或消極性之行為，如病不使醫、傷不使療等行為均包括在內。

二、德國刑法有關凌虐之相類立法例第225條凌虐受照顧之人罪、第343條強脅取供罪、第177條之加重強制性交，有關凌虐之文字包括有：qualen即長期持續或重複地施加身體上或精神上苦痛，以及Misshandeln即不計時間長短或持續，對他人施以身體或精神上的虐待。

三、是以，倘行為人對被害人施以強暴、脅迫，或以強暴、脅迫以外，其他違反人道之積極作為或消極，不論採肢體或語言等方式、次數、頻率，不計時間之長短或持續，對他人施加身體或精神上之凌辱虐待行為，造成被害人身體上或精神上苦痛之程度，即屬凌虐行為。」

是要以強暴、脅迫或其他違反人道之積極作為或消極不作為之方法，使他人承受凌辱虐待等非人道待遇，即屬凌虐行為，尚不以長期性、持續性或多次性為必要。

該項關於凌虐之定義性規定，適用於刑法分則所有與凌虐構成要件有關之規定。

最高法院109年度台上字第4353號判決可資參照。

三、一行為觸犯數罪名之想像競合犯，係指行為人以一個意思決定發為一個行為，而侵害數相同或不同之法益，具備數個犯罪構成要件，成立數罪名之謂，乃處斷上之一罪（或稱科刑上一罪）。

至於法條競合（或稱法規競合），則法未有明文規定，係指同一犯罪構成要件之一個犯罪行為，侵害同一法益，而因法條之錯綜關係，同時有數法條可以適用，乃依一般法理擇一適用之謂，為單純一罪。

⒈刑法第286條第1項原規定： 「對於未滿16歲之男女，施以凌虐或以他法致妨害其身體之自然發育者，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。」

嗣於101年12月5日修正為：「對於未滿16歲之人，施以凌虐或以他法足以妨害其身心之健全或發育者，處5年以下有期徒刑。」

（其立法理由謂：「將妨害身心之健全或發育之行為納入本罪之處罰態樣，同時修正本罪法定刑下限，刪除拘役及罰金刑，以達到處罰凌虐幼童少年行為人之目的。」

），再於108年5月29日修正為：「對於未滿18歲之人，施以凌虐或以他法足以妨害其身心之健全或發育者，處6月以上5年以下有期徒刑。」

（其立法理由謂：「為促進兒童及少年身心健全發展並保護其權益，聯合國《兒童權利公約》（Convention on the Rights of the Child） 已由我國透過制定《兒童權利公約施行法》予以國內法化，該公約保護對象係以未滿18歲者為對象；

另鑒於《兒童及少年福利與權益保障法》第2條亦規定18歲以下為兒童及少年，且同法第49條禁止對其身心虐待。

為使本法與《兒童權利公約施行法》及《兒童及少年福利與權益保障法》對兒童及少年之保障規範有一致性，爰修正本條第1項前段，將受虐對象年齡由16歲以下提高至18歲以下。」

立法委員之提案說明謂：「本罪之成立以造成妨害被害人身體自然發育之結果為要件，在認定上過於嚴格，亦很難有明確判斷標準，是以，實務上成立本罪之案例並不多見。

又傷害幼童少年精神健康之凌虐行為，亦不在本罪規範之範圍，對於幼童少年之保護確有疏漏不足之處。

故將行為結果，修正為『足以妨害其身心之健全或發育者』，而不以實際上造成妨害其身心之健全或發育之結果為必要……」），並增訂第286條第3項之加重結果犯（犯第1項之罪，因而致人於死〈重傷者〉）。

⒉綜觀我國刑法第286條的修法歷程，參酌保護兒少免於遭受虐待，以健全兒少身心發展，已係普世價值（《兒童權利公約》第19條第1項及《兒童權利公約施行法》第1條參照），足見現行刑法第286條第1項（第3項）之罪所保護之法益，非僅止於兒少之身體健康，反而著重在兒少身心之健全發展。

是刑法第286條第3項前段之妨害未滿18歲之人身心之健全或發育致死罪，主要保護法益為兒少身心之健全發展，而同法第277條第2項前段之成年人故意對兒童犯傷害致死罪，保護法益為被害兒少之身體健康。

兩者所保護之法益，不具同一性。

再者，傷害行為僅屬積極凌虐之一種行為態樣（刑法第10條第7項規定及其立法理由參照），且刑法第286條第1項之罪之成立，以「足以妨害其身心之健全或發育」為要件。

觀察成年人故意對兒童犯傷害致死罪與妨害未滿18歲之人身心之健全或發育致死罪之構成要件，概念上係處於部分重合而非包攝關係。

如一個行為形式上同時該當兩罪之構成要件，尚無在犯罪評價上僅依其中一個刑罰法規加以一次評價，足可評價所有的不法侵害內涵，充分保護法益之安全，為免過度評價，在解釋上應認僅成立一罪名之法條競合之情形。

故行為人所為，同時該當成年人故意對兒童犯傷害致死罪及妨害未滿18歲之人身心之健全或發育致死罪之構成要件時，應依想像競合犯，從一重之成年人故意對兒童犯傷害致人於死罪論處，始為適法，惟仍應受刑法第286條第3項前段封鎖作用限制，而不得宣告低於輕罪即刑法第286條第3項前段妨害未滿18歲之人發育致死罪之最低法定刑「有期徒刑10年」之刑。

四、再按兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定成年人故意對兒童及少年犯罪者，加重其刑至2分之1，係對被害人為兒童、少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，係屬刑法分則加重之性質，非僅單純之刑度加重，即其構成要件亦與常態犯罪之罪型不同，為一獨立之犯罪構成要件（最高法院72年度台上字第6785號）。

倘成年人係故意對兒童、少年犯罪，自應依該條文論以獨立之罪名，而非僅加重其刑而已。

且傷害致人於死罪係加重結果犯，學理上稱為「故意與過失之競合」，以行為人對於基本（傷害）行為有故意，對於加重結果（致死）部分有過失，始令負該加重結果之責，並於實體法上給予實質上一罪之評價。

加重結果犯之刑罰權既屬單一，非但在訴訟法上無從分割，即在實體法上亦無從割裂適用法律，故如基本行為應依兒童及少年權益與保障法第112條第1項加重其刑者，對於加重結果部分自應一體加重。

五、被告係00年0月00日出生，其於行為時為成年人，而被害人甲童係000年0月出生，案發時為3歲之兒童，此有被告之全戶戶籍資料查詢結果及甲童之全戶戶籍資料查詢結果各1份在卷可稽（見相驗卷第5頁、第6頁），被告故意對3歲之甲童為犯罪事實欄一、㈠至㈤所示之行為，核係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第277條第2項前段成年人故意對兒童犯傷害致人於死罪、刑法第286條第3項前段、第1項妨害未滿十八歲之人身心之健全及發育，因而致人於死罪及毒品危害防制條例第9條第1項、第6條第3項之成年人以非法方法使未成年人施用第三級毒品罪（犯罪事實欄一、㈤）。

而凌虐行為具有持續性，對同一被害人施以凌虐，在外形觀之，其舉動雖有多次，亦係單一之意思接續進行，仍為單一之犯罪（最高法院49年台上字第117號判決先例參照），是以被告於前揭時、地，多次凌虐甲童等妨害身心健全或發育之接續數行為，自應論以一罪。

又被告於前揭時、地，多次傷害甲童身體之數行為，係基於傷害甲童之同一目的，在密切接近之時間所為，顯均係基於同一犯意接續而為，且侵害法益同一，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，於刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價較為合理，故均應成立接續犯，而僅論以一罪。

再被告上開接續傷害、凌虐被害人之行為與致被害人於死之加重結果，為實質上一罪。

六、就成年人故意對兒童犯罪部分，毒品危害防制條例第9條第1項與兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之法條結構相當，加重程度相同，是毒品危害防制條例第9條第1項規定屬兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項但書所稱「但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定」之情形，且屬刑法分則加重，為另一獨立之犯罪型態。

故就被告以非法之方法使甲童施用FM2之犯行部分，起訴書僅引用毒品危害防制條例第6條第3項以非法方法使人施用第三級毒品罪嫌，而漏引毒品危害防制條例第9條第1項，未論及此罪名，容有未洽，惟起訴書犯罪事實三業已載明甲童為3歲餘之兒童，被告以非法之方法對甲童餵食毒品之事實，因基礎社會事實同一，且經原審、本院前審及本院審理時當庭告知此部分犯罪事實及罪名（見原審卷四第160頁；

上訴審卷二第195至196頁；

上訴審卷三第195至196頁；

上訴審卷四第13至14頁、第228頁、第254至255頁；

更一審卷二第80頁；

更二審卷一第289至290頁；

更二審卷二第25至26頁、第335至336頁；

本院卷第211頁），予被告、辯護人辯論之機會，已保障被告、辯護人訴訟上權益，爰依法變更此部分起訴法條。

七、檢察官就犯罪事實欄一、㈤部分，就甲童死亡部分係認被告基於殺人之不確定故意而犯刑法第271條第1項殺人罪嫌。

惟被告於警詢、偵查、原審、本院前審及本院歷次審理時均堅詞否認有何成年人故意殺害甲童之犯行，辯稱：我沒有殺害甲童的犯罪動機、沒有殺人犯罪的不確定故意等語。

辯護人亦為被告辯護稱：被告雖自承知悉小孩服用FM2可能會死亡，知道毒品之嚴重性，但否認有餵食毒品之行為，本案並無積極證據證明被告有殺害甲童之犯罪故意及行為，被告與甲童、甲童家人並無任何仇怨，與甲童母親彭○樺為好友關係，被告經常代其家人照顧甲童，甲童之死亡對被告亦無任何好處或利益可圖，被告雖曾對甲童有不當行為，顯與殺人有別，被告實無殺害甲童之犯罪動機與目的，原審以大里分租套房巷口之監視器影像顯示甲童有走路不穩，左右搖晃情形，認為被告有餵食甲童毒品，但監視器畫面顯示時間為凌晨1時至6時，原為一般人睡眠時間，孩童在該時間想睡覺，走路不穩，屬正常情況，不能證明被告有餵食甲童毒品等語。

㈠刑法第14條第2項之疏虞過失，與第13條第2項之未必故意，兩者（在英美法上，合稱為「不注意」）似同而實異，其共通之點，乃對於結果之發生，均有預見可能，相異之處，在於前者自信其手藝技術之可恃，而確信其結果之不發生，故無使其結果發生之意念，但必定會有結果之發生，此乃因過失問題之所由生，皆以結果之發生為犯罪之成立要件；

後者，其結果之發生與否，雖未可必，而無不發生之確信，然其發生並不違背行為人之本意，即不能謂無使其結果發生之意欲，至於結果是否發生，則非所問，蓋故意係與行為結合，非與行為之結果連結。

行為人究竟有無犯罪之未必故意，或主觀上信其不能發生之情形，乃個人內在之心理狀態，必須從行為人之外在表徵及其行為時之客觀情況，依經驗法則審慎判斷，方能發現真實，當無所謂必以有構成犯罪事實（結果）之發生為前提，然後方能本此事實以判斷行為人究為故意抑為過失，尤無得以推論未必故意不能成立未遂犯（最高法院100年度台上字第4258號判決意旨參照）。

刑法第13條第2項之不確定故意（學理上亦稱間接故意、未必故意），與第14條第2項之有認識過失，及第17條之加重結果犯，法文之中，皆有「預見」二字，乃指基於經驗法則、論理法則，可以預料得見如何之行為，將會有一定結果發生之可能，而其區別，端在前者之行為人，對於構成犯罪之事實（包含行為與結果，即被害之人、物和發生之事），預見其發生，而此發生不違背本意，存有「認識」及容任發生之「意欲」要素；

中者，係行為人對於構成犯罪之事實，雖然預見可能發生，卻具有確定其不會發生之信念，亦即祇有「認識」，但欠缺希望或容任發生之「意欲」要素；

後者，則就構成犯罪的基本行為具有故意，但對於該行為所惹起之加重結果，主觀上沒有預見，然而按諸客觀情形，當能預見，始就此前行為之故意外加後結果之過失，合併評價、加重其刑，斯亦承續同法第12條所定「行為非出於故意或過失者，不罰」、「過失行為之處罰，以有特別規定者，為限」之法理而為規範。

易言之，前2者（不確定故意及有認識過失）行為人均有認識，並預見行為所可能引發之結果，祇是一為容任其發生，一為確信不致發生；

後2者（有認識之過失犯與加重結果犯）行為人主觀上，皆缺少發生結果之「意欲」，但一為並確信結果不會發生，一為超出預期、發生結果，符合客觀因果。

就此後2者而言，特重犯罪之結果，列之為構成犯罪之要素，無結果，即無重犯罪（例如傷害而未致重傷或死亡），甚至不犯罪（例如過失而未致傷）；

故意犯（含確定與不確定故意）則兼顧行為和結果，乃另有既、未遂犯之區別，有犯罪結果，當然構成犯罪，未發生犯罪結果，仍然成立犯罪，僅屬未遂而已。

是判斷犯罪究竟屬於不確定故意或過失或加重結果犯，該犯罪之結果，固係重要之依據，然非以此為限，其復參酌行為之前與行為之際各外在情狀，當較能精確把握（最高法院100年度台上字第3890號判決意旨參照）。

㈡經查：⒈證人彭○樺於偵訊固證稱：被告受不了小孩的突發行為，如哭鬧、弄倒東西都會讓他很生氣，小孩不睡覺他也會生氣，他對小孩沒有耐心等語（見偵卷三第251頁）；

證人許雅婷於原審審理時亦證稱：有時候甲童比較皮，亂動東西，偷尿褲子，被告會打甲童、叫甲童趴拱橋等語（見原審卷三第222至224頁）；

被告於偵查中亦坦稱：甲童住在大里分租套房時，甲童有不乖、尿尿，我會情緒激動管教甲童，會打甲童等語（見偵查卷三第264至265頁）。

然證人許雅婷於本院上訴審審理時證稱：被告跟甲童平常相處情況很好，會煮飯給她吃，也會幫她洗澡，也會帶她去夜市，買玩具、巧克力、餅乾之類等語（見上訴審卷二第201至202頁）。

復審之前揭蔡青積、郭子乾、彭○樺證述其等見聞被告與甲童之接觸往來情形，被告於甲童尿褲子時會幫甲童盥洗、換衣服，甲童眼睛受傷期間，會幫甲童擦藥、點眼藥水，亦會帶甲童逛夜市、買東西等情，可認彭○樺將甲童帶至被告處，甲童與被告相處時，被告亦會照顧甲童，並非一昧只會責打。

雖被告照顧甲童時，或有情緒不佳或因甲童尿褲子、哭鬧，即為凌虐甲童之行為，然此僅係被告不當之情緒發洩方式及不當管教甲童，實尚難認被告主觀上有何殺害甲童之犯罪故意，或主觀上有縱使其行為致甲童發生死亡結果亦不違背其本意之心態、動機。

⒉被告於偵查中雖坦稱其很清楚小朋友不能吃毒品，可能會死掉，知道小朋友吃了FM2會很嚴重等語（見偵卷六第110頁）。

又甲童之肝臟組織經毒物鑑驗檢出FM2之代謝物，頭髮經毒物鑑驗檢出甲基安非他命、FM2之代謝物，有如前述。

惟法務部法醫研究所就毛髮毒物鑑驗於常規僅進行定性分析，有關本案甲童若使用FM2，致使出現藥理作用所需之劑量及時間等相關問題，該所無相關研究資料可提供，此有法務部法醫研究所110年12月22日法醫毒字第11000084050號函在卷（見上訴審卷二第137頁）可參；

另法醫師張瀞云於原審審理時證稱：甲童肝臟有驗出FM2代謝物，但沒有辦法量化，因為肝臟本身是代謝的器官，藥物代謝通常以時間判斷，FM2的半衰期大約9-23小時，可能新、舊藥物同時在肝臟代謝，即使可以定量，也沒有意義，因為不知道是多長時間的累積，以肝臟作為檢體，只能判定有無毒物。

甲童頭髮有驗出FM2代謝物，頭髮一直在生長，大概1個月1公分，實務上用毛髮做毒物檢定，只能判斷頭髮生長時間內有無毒物等語（見原審卷三第118頁至128頁）。

本案甲童之死亡，在於其身體無法承受FM2毒品作用，造成呼吸功能抑制而窒息死亡，而綜觀卷存事證，本案並無法確認甲童肝臟組織、毛髮中檢出之FM2濃度數值，無從查知被告以非法方法使甲童吸食之FM2數量為何，尚難僅因甲童肝臟、頭髮檢驗出FM2之代謝物，且甲童因FM2累積過量死亡，即認被告有殺人之直接或不確定故意。

⒊又經原審勘驗109年6月7日凌晨時分，大里分租套房巷口旁機車行、巷口往巷道內方向、巷道內往巷口方向之監視器錄影影像光碟，勘驗結果彙整如下：⑴109年6月7日0時32分4秒至0時33分15秒：被告從巷道內往巷口行走，之後甲童往被告行走方向，沿巷道小跑步跑向被告，甲童腳上穿有桃紅色鞋子，行走方式正常。

⑵109年6月7日1時3分00秒至1時3分35秒：被告牽著甲童沿巷道由巷口往巷道內行走，甲童雙腳沒有穿鞋，走路重心不穩，左右搖晃。

⑶109年6月7日4時57分45秒至4時58分30秒：4時57分50秒被告沿巷道往巷口行走，被告在巷口停下回頭往回走，之後再快步走出巷口。

4時58分15秒甲童從畫面上方出現往巷口行走，甲童腳上穿著較大之拖鞋，腳步左右搖擺，重心不穩。

被告回頭走向甲童，甲童小跑步跑向被告，與被告一起往巷口行走。

⑷109年6月7日6時15分30秒至6時15分36秒：被告從巷口出現，右手抓住甲童左手手腕，單手將甲童拉起從巷口往巷道內跑，甲童被被告拉起時雙腳離地、身體稍有旋轉，兩腳沒有穿鞋。

此有原審勘驗筆錄在卷可稽（見原審卷二第295至301頁）。

依上開勘驗結果，甲童行走時固似有左右搖擺、重心不穩之情形，惟均係甲童雙腳未穿鞋或穿著較大拖鞋行走時始有此情況；

又彭○樺原審審理證稱其平時都讓甲童晚上12點睡覺，睡到隔天中午等語（見原審卷四第27頁），是被告於109年6月7日凌晨0時至6時許之甲童休息睡眠時段，先後2度帶甲童外出，甲童因此整晚幾乎無法睡覺，縱有睡覺亦一再被打斷叫醒，其因此於行走時精神狀況不佳，又因未穿鞋或穿著不合腳的拖鞋，因而行走時步態不穩，衡情非無可能，自難以此推認甲童於109年6月7日凌晨時分，已因遭餵食FM2致有精神狀態異常、或因此倦怠、昏昏欲睡而步履不穩。

⒋被告直承：我因為毒癮發作時，就會吃FM2讓自己睡著，將毒癮壓下去，我施用海洛因後會昏昏沉沉，用甲基安非他命後不會想睡覺，史蒂諾斯與FM2一起吃，一開始的目的是戒除毒癮，因為我吃了就會昏昏沉沉一直睡，我知道我每次吃完FM2都在睡覺（見偵卷六第110頁）。

是以，依被告之親身經歷，其知悉施用FM2後其即會睡著，藉以壓制毒癮，甚至如其於本院更一審時所供：吃了之後根本就像死掉一樣（見更一審卷二第116頁），以此方式暫時壓制其毒癮，雖始終無法戒除毒癮，然可避免當下因毒癮發作再次施用毒品之目的，而被告於109年5月底、6月初該次餵食甲童FM2後，未見對甲童產生身體嚴重不適，且甲童確實也不再吵鬧，109年6月7日見甲童尿床心生不耐始再次餵食，且並無事證證明被告除餵食甲童FM2外，另有故意餵食或以他法迫使甲童施用甲基安非他命（業經本院更三審就此部分被訴犯行不另為無罪諭知確定），以致甲童受有不同種類毒品、混合施用之多重危害，由以上被告與甲童之相處過程、自己服用FM2之經驗，及少量餵食甲童FM2已有克制其用量等情形，尚難認被告有取甲童性命之主觀認識與意欲，亦難認被告有預見甲童死亡之可能而無違背其本意之情形，雖終因造成甲童服用FM2而窒息死亡之憾事，已超乎其預期之結果，僅能就致死之加重結果負責。

是以，本院認被告有無決意取甲童生命之動機、是否係基於殺人之不確定故意而為，認猶有合理之懷疑。

檢察官所提出之證據，尚不足以認定被告有殺害甲童之不確定故意，復查無其他積極證據足以證明被告確有起訴意旨所指之殺害甲童犯行，自應從有利於被告之認定，認被告以非法方法使甲童施用FM2，傷害甲童之身體或健康，並足以妨害其身心之健全及發育，因而致甲童因毒品作用造成呼吸功能抑制而窒息死亡，應構成兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第277條第2項成年人故意對兒童犯傷害致人於死罪及刑法第286條第3項前段、第1項之妨害未滿18歲之人身心之健全及發育，因而致人於死罪。

公訴意旨認被告係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第271條第1項之成年人故意對兒童犯殺人罪嫌，容有誤會，為本院所不採。

⒌按刑事訴訟程序中，法院之審判，固應以起訴之犯罪事實為其範圍，惟事實審法院依調查證據之結果所認定被告之犯罪事實，縱與檢察官起訴之事實並非全然一致，倘不影響其犯罪事實之同一性者，除檢察官得就起訴之犯罪事實予以更正外，法院在不妨害同一性範圍，亦應依其調查所得之犯罪事實予以審理。

而所謂犯罪事實之同一性，係指與犯罪成立具有重要關係之社會事實基本要素是否相同，或以其侵害行為之內容是否同一作為判斷之基準。

倘若與犯罪成立具有重要關係之基本社會事實或侵害行為之內容相同，縱其犯罪之時間、處所、方法、犯罪型態（如共犯態樣或既遂、未遂）或法律評價（包括侵害之法益與成立之罪名）不同，仍不影響其犯罪事實之同一性。

故起訴事實與法院認定之犯罪事實是否同一，應以其基本社會事實或侵害行為之內容是否相同作為判斷之基準（最高法院111年度台上字第353號判決意旨參照）。

又殺人罪與兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第277條第2項前段成年人故意對兒童犯傷害致人於死罪、妨害未滿18歲之人身心之健全及發育，因而致人於死罪，均有致人死亡之行為，其構成要件有相當之共同性，僅因主觀上有無欲人於死之意欲，而異其法律上之判斷。

犯罪事實欄一、㈤部分，起訴書已載明被告以不詳方式對甲童餵食毒品，致甲童因毒品作用造成呼吸功能抑制而窒息死亡之事實，至於被告主觀上有無殺害甲童之不確定故意，乃本案檢辯雙方攻擊防禦之重心，是起訴犯罪事實關於被告犯罪之時間、地點、行為已屬特定，並無發生混淆或誤認之虞，兩者之社會基本事實應屬相同，爰依法變更檢察官所引應適用之法條。

八、犯罪事實欄一、㈤部分，起訴書雖未敘及被告於「109年5月底、6月初期間」，亦有以非法之方法使甲童施用FM2之犯行。

惟被告犯罪事實是否已經起訴，依刑事訴訟法第264條第2項規定，係以起訴書犯罪事實已否就特定犯罪之構成要件具體事實為記載以為斷。

而起訴書犯罪事實三、已記載「（前略）在不詳地點及大里分租套房內，…基於殺人之不確定故意及以暴力或非法之方法使人施用第三級毒品之犯意，陸續以不詳方式對甲童餵食FM2...」等語，關於被告以非法之方法對甲童餵食FM2之足以妨害其身心健全及發育之事實，起訴書犯罪事實已經明確記載餵食毒品之行為態樣，並無模糊、疑義或不明確之情形，雖未敘及被告以非法之方法使甲童施用毒品之犯罪時間包括「109年5月底、6月初」（即109年6月7日甲童死亡前7至10日左右），仍應認已經起訴，且此部分犯罪事實業經原審記載於判決犯罪事實內（原判決犯罪事實欄二），並經本院前審及本院審理時告知此部分犯罪事實及罪名（見上訴審卷四第254頁；

更一審卷二第107頁；

更二審卷一第289至290頁；

更二審卷二第360頁、第365頁、第372頁），自無礙被告、辯護人防禦權之行使，併此說明。

九、被告所犯上開妨害未滿18歲之人身心之健全及發育，因而致人於死罪、成年人故意對兒童犯傷害致人於死罪及成年人以非法方法使未成年人施用第三級毒品罪（犯罪事實欄一、㈤部分），該3罪具有行為局部重疊之想像競合犯之裁判上一罪關係，應依刑法第55條之規定從一重之成年人故意對兒童犯傷害致人於死罪處斷。

十、刑之加重或減輕事由：㈠被告於行為時係成年人，被害人甲童於該時係3歲之兒童，已如前述，被告明知被害人甲童係兒童，仍為上開傷害致死犯行，除法定刑為無期徒刑外，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定，加重其刑。

至被告成年人對兒童傷害致死罪所想像競合犯之成年人對未成年人以非法之方法使人施用第三級毒品罪應依毒品危害防制條例第9條第1項規定加重其刑部分，則於量刑時一併審酌。

至於被告成年人對兒童犯傷害致死罪所想像競合犯之刑法第286條第3項前段、第1項之妨害未滿18歲之人身心健全及發育，因而致人於死罪，係以被害人為未滿18歲之人為犯罪構成要件，以被害人年齡所設特別規定，應屬兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項但書所稱「但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定」之情形，故被告不再依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定予以加重其刑，附此敘明。

㈡被告前於101年間因販賣第二級毒品案件，經臺灣南投地方法院101年度訴字第142號判決判處有期徒刑3年10月、3年8月，應執行有期徒刑5年確定（下稱第①案）；

其又於同年因施用第一、二級毒品案件，經同法院101年度訴字第325號判決判處有期徒刑6月、3月，應執行有期徒刑8月確定（下稱第②案）；

再因施用第二級毒品案件，經同法院101年度易字第451號判決判處有期徒刑4月確定（下稱第③案），上開第①至③案經同法院102年度聲字第482號裁定定應執行有期徒刑5年10月確定，入監執行後，於105年8月23日假釋出監付保護管束，於107年8月7日保護管束期滿，未經撤銷假釋，所餘刑期視為執行完畢等情，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。

本案檢察官起訴書已具體載明主張被告構成累犯之前案徒刑執行完畢等事實，並經本院前審審理時與被告核對確認無誤，蒞庭檢察官復於本院前審及本院審理時當庭具體陳明以被告於前案執行完畢未滿2年，即再犯本案數罪，有刑罰反應力薄弱之情形（見上訴審卷四第259至260頁；

更一審卷二第109頁；

更二審卷二第384頁；

本院卷第238頁）。

本院審酌被告所犯前案數罪，均與毒品相關，本案除犯成年人故意對兒童犯傷害、對未滿18歲之人施以凌虐外，另以非法方法使幼童施用毒品，依司法院釋字第775號解釋意旨，衡量被告前案經入監執行甚長刑期後，仍未能戒慎其行，於前案執行完畢未滿2年，即再犯本案犯行，且屬故意重大暴力犯罪，足見前案之徒刑執行成效不彰，其對於刑罰之反應力顯然薄弱，且綜核全案情節，本案縱依刑法第47條第1項規定加重法定最低本刑，亦無其所受刑罰超過所應負擔罪責，人身自由因此遭受過苛侵害之罪刑不相當情形，除法定刑為無期徒刑部分，依法不得加重外，爰依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

辯護人以被告本案所犯各罪與前案毒品案件之性質不同，無適用累犯加重其刑之必要等語，然依刑法第47條規定，凡受徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，即屬累犯，本不以前後所犯係同質性犯罪為限（最高法院111年度台上字第3933號判決意旨參照），本院依累犯規定予以加重其刑，係依職權就本件個案具體情狀裁量之結果，顯與前述解釋意旨並無違背，除法定刑為無期徒刑外，爰依刑法第47條第1項之規定，遞加重其刑。

辯護人上開所認，無可採認。

㈢辯護人雖主張被告有憂鬱症，且因吸食毒品導致腦部受損，產生認知功能方面問題，被告於109年6月7日（即犯罪事實一、㈤部分）早上有精神不濟、行為反常之舉動，係因為吸食毒品導致行為能力下降，有刑法第19條規定之適用等語。

惟查：⒈犯罪行為人刑事責任能力之判斷，以行為人理解法律規範，認知、辨識行為違法之意識能力，及依其認知而為行為之控制能力二者，為關鍵指標；

且刑事責任能力之有無，應本諸「責任能力與行為同時存在原則」，依行為時之精神狀態定之。

是行為人是否有足以影響意識能力與控制能力之精神障礙或其他心智缺陷等生理原因，因事涉醫療專業，必要時固得委諸於醫學專家之鑑定，然該等生理原因之存在，是否已致使行為人意識能力與控制能力有刑法第19條所規定得據以不罰或減輕其刑之欠缺或顯著減低等情形，既依犯罪行為時狀態定之，自應由法院本其調查證據之結果，加以判斷。

醫學專家對行為人精神狀態進行鑑定結果，提供某種生理或心理學上之概念，法院固得將該心理學上之概念資為判斷資料，然非謂該鑑定結果得全然取代法院之判斷，行為人責任能力有無之認定，仍屬法院綜合全部調查所得資料，而為採證認事職權合法行使之結果（最高法院101年度台上字第5133號判決意旨參照）。

⒉本案經本院上訴審囑託臺中榮民總醫院對被告行為時之精神狀態為鑑定，該醫院參酌被告個人生活史與疾病史等資料，並對被告為神經及身體檢查、心理測驗、精神狀態檢查後，認：「㈠被告之情緒狀態屬於因應生活事件壓力、鴉片類藥物戒斷、安非他命戒斷的情緒反應，無躁鬱症、憂鬱症。

㈡本件需要考慮為自行過量服藥後產生之鎮靜作用，不屬於因吸食毒品導致之腦部受損，或因而產生認知功能方面之問題。

㈢被告於000年0月間倘有為殺人行為，未因精神疾病或長期施用毒品，致其辨識行為違法之能力（辨識能力）或依其辨識而行為之能力（控制能力），有不能辨識、欠缺控制能力，或辨識、控制能力顯著降低之情形」，有臺中榮民總醫院111年3月11日中榮醫企字第1114200822號函檢附精神鑑定報告書在卷（見上訴審卷三第3至9頁）可參。

⒊本院上訴審復依辯護人之聲請，傳喚為被告實施精神鑑定之鑑定證人即臺中榮民總醫院精神科醫師陳逸群，就鑑定報告予以說明，其於本院上訴審審理時證稱：本案精神鑑定報告除了心理測驗的部分，其他都是由我撰寫，我除了參考電子卷宗裡所有檔案，還有物質濫用本身常見的一些精神科疾病相關的文獻，這個我平常就有涉獵。

來文第一項要求鑑定個案有無躁鬱症以及憂鬱症，因此在施測裡面有排到一些精神疾病的檢測量表，心理測驗的第一項智力測驗的部分，這個是比較相關於個案本身是否在此案件之前就已經有因為心智上面的缺損，而造成在判斷力以及一些心智年齡上面的不足，如果有中度的智力受損或是所謂的智力障礙，我們在醫學上通常直接就會對應到他的辨識能力、判斷能力上面的受損。

當個案我們認為沒有智力問題，或者重大精神疾病的問題造成直接對應到這個辨識以及判斷能力受損之後，在比較輕度範圍內，我們會再瞭解是否個案生活背景上面產生一些焦慮或憂鬱，這個時候就會用貝克憂鬱量表、貝克焦慮量表這些量表來做一個比較客觀的檢查，這一類如果有，只是代表說病人是落在比較輕度的一些精神症狀範圍內。

量表之類都是由臨床心理師來施測及結論的，貝克憂鬱量表是在醫學上很常用，用在一般大眾自我篩檢是否有憂鬱傾向，但有憂鬱傾向不等同於憂鬱症，所以當貝克憂鬱量表分數高時，精神科醫師不一定會將這個個案等同於憂鬱症。

本案我主要是考慮被告在這案件之前所面對的生活事件的壓力，包括他對於要照顧已經去世的這一位小女孩的一些負擔，又有要應付經濟上面的問題，自己身體上毒品又有戒斷的身體不適，他這些生活事件而造成一般人如果面對這些經濟壓力、小孩照顧以及各種生活比較有波動的這個時候，難免會有的情緒反應，個案的情緒反應是落在這樣的狀態，並不達到憂鬱症，醫學上在這樣子的等級範圍內，我們有一個名詞叫「壓力適用障礙症」，它是屬於壓力適應過程裡面所有的情緒起伏，很像憂鬱症狀。

被告在臺中看守所就醫藥單（提示上訴審卷一第351頁）的診斷代號「296.33重鬱症復發」，這個代碼與我所說的「壓力適應障礙症」以疾病來分類是兩種，但都歸屬在憂鬱症狀的大類別裡面，精神疾病跟其他疾病的思維裡面，比較複雜的是要考慮個案除了疾病以外，他的生活環境、他的成長、個性因素所附加他現在的狀態，所以我會以比較更精細的，而不是只是單純以疾病去界斷，我考慮到其實被告他成長過程裡面，他今天之所以會衝動行事，絕對不是單純因為「296」這個疾病來解釋的，我會比較採取用「壓力適應障礙症」來解釋，這在精神醫學書名DSM-5 （Diagnostic Statistical Manual of Psychiatric Disease）裡面可以查的到。

「壓力適應障礙症」的特徵是疾病為小成分，大成分是心理狀態的一個過度的情緒反應，還有就是加上目前存在著一個重大壓力事件，在病理上面並沒有確認壓力適應障礙症的病理，所以不能說這個是一個具有病理為基礎的疾病。

憂鬱症與「壓力適應障礙症」的區別，「壓力適應障礙症」一定要有一個壓力源，憂鬱症是完全沒有任何壓力，自己因為體內有一些病理因素、免疫或什麼的，體內自己產生的，就是憂鬱症，另外就是症狀上面，憂鬱症本身要有足夠的達到診斷標準的項目，就是說要有嚴重的失眠、胃口不好、體重降低、記憶力不好、動作上面的遲緩這些的，除了想自殺、心情很憂鬱，然後什麼事情都不想做。

以心理層次來看，適應障礙疾患是一般人，我們在場所有人，都可能會有一段時間是屬於這樣子的，求職上面的不順、工作上面的壓力，暫時會有一個情緒的波動，但是憂鬱症它就真的是一個很明顯症狀上面的強度以及沒有理由就跑出來的一個狀態。

被告在南投看守所的就醫記錄診斷為「F4320適應疾患」。

（提示上訴審卷二第121頁），就是我剛剛講的壓力適應。

除了臺中看守所的醫師認為重度憂鬱症診斷，被告於本案發生之前，在徐長庚診所診斷的焦慮症，尚語身心科診所診斷的持續性憂鬱症，以及南投看守所診斷的適應疾患，是屬於同類別的，跟我們榮總列的等級是一樣的，比較不是以病理為基礎的一個憂鬱症，而是病人因為各類生活壓力事件所暫時的一個情緒反應。

被告也沒有躁鬱症的一些像是話多、一直會想要買東西、誇大妄想這些特徵。

本案我是以案發當時被告精神狀態為觀察。

「辨識能力」部分，我們會以精神狀態檢查，鑑定報告檢查結果參、三這一欄，從意識清醒、態度、外表、動作、語言，被告所顯現出來的是語言流暢、話量正常，再來情緒沒有亢奮、沒有易怒，思考沒有被害意念、沒有妄想，知覺沒有聽幻覺、沒有視幻覺，神經學檢查沒有異常，理解力沒有受損，定向力、注意力及記憶力正常。

「控制能力」以精神科對應這個法律字眼的話，比較是在行為層次上面，因為精神檢查「動作」是正常的，鑑定報告沒有寫到「行為」這個項目，但我可以補充說被告在109年6月行為當時的精神狀態，行為部分是正常的。

「壓力適應障礙症」本身不會造成控制能力的受損，施用毒品本身的這些精神作用造成個案的行為，主因是這些藥物、物質本身所帶出來的精神作用。

被告在事發當時處於因為吸食藥物，包括海洛因戒斷的時候，他會比較衝動易怒，想到就做，比較控制上面的不足，可是起因是他自己去使用那個藥物，他知道這個藥物的確已經會造成他很多行為上面的脫序，可是他還是要去用，還是要考慮這個起因是他自行造成的，這個可能就不是單純因為所謂一個疾病引發的。

案發當時，被告所服用的藥物裡面，FM2這一類並不會引發控制能力上面的受損；

海洛因戒斷的那種情緒躁動不安是不舒服，可是它也不至於會好像覺得自己會被附身或出於不是自己動作而去做的這些行為，都不會產生幻覺；

安非他命本身會有讓病人很執著、一直重複一直要去鑽研或集中注意力要去重複一個動作，但是這也還不到控制能力上面的受損，除非病人很明顯的是有幻覺，且幻覺的特徵是它是一個具有幻聽，或者是好像一直被控制、命令說他要做這個動作，但是我們觀察被告是沒有這樣子的特徵。

依照卷內許雅婷所述，被告109年6月7日早上拿墨斗在門口一直量、一直量，這是很常見物質藥物、毒品類、興奮劑使用之後的一個動作，藥物造成他會很執迷地一直在做重複的動作，通常甲基安非他命差不多是可能24小時內會有這樣的動作，然後過了就沒有這樣的動作。

另外，腦部受損的話，通常會有智力上面的不足，通常還會有一些妄想狀態的呈現，被告在精神鑑定當時的理解力其實可明顯地說明他並沒有智力功能的不足，精神狀態檢查裡面也顯示他並沒有妄想，也沒有因為吸食毒品產生認知功能的類似障礙或減損等語（見上訴審卷四第16至43頁）。

⒋本院審酌被告本案為警查獲後，歷次接受警員、檢察官調查、法院審理之過程，針對警員、檢察官、法院訊（詢）問之問題，均能具體回答並應答切題，且其對於109年6月7日當日起床後之經過，先因發現甲童在大里分租套房門外走廊尿尿，其沖洗地面時，有責罵並打甲童小腿，之後彭○樺、蔡青積有至大里分租套房，其與蔡青積在門外玩墨斗，彭○樺與蔡青積離開後，其有與許雅婷發生爭吵，及因睡不著而有服用FM2，之後上床睡覺時，曾醒來發現甲童在床上尿床，再睡著後，直至當日18時許發現甲童死亡，因不敢報警，乃製造甲童溺死之假象等過程，多能具體描述，顯見其當日縱曾施用甲基安非他命、FM2，而受有藥物作用影響，惟其意識仍屬清楚，否則其事後何能清晰記憶事發過程並予描述。

且被告當日發現甲童死亡後，旋即打電話通知許雅婷不要前往大里分租套房，並於隨後彭○樺、蔡青積撥打電話要求開門讓其等入內時，假稱不在該套房內，嗣開門讓蔡青積入內後，於蔡青積詢問甲童為何死亡時，先後謊稱甲童是自行溺斃在浴室內，或是被棉被蓋住頭部悶死等，最後復駕車與蔡青積一同將甲童屍體載運遺棄在其南投縣名間鄉大庄村新大巷老家房間之衣櫃內，其思慮縝密、行止有據，堪認被告109年6月7日行為時及案發初始之精神及心智狀態，均非處於缺陷或障礙狀態，且並無因毒品、藥物作用而影響其控制能力，臺中榮民總醫院上開專業鑑定結果，與本院依上述客觀證據所為認定相符，堪可採認。

臺中榮民總醫院鑑定醫師陳逸群並於上訴審審理時具結證述其鑑定過程之始末，已本其專業知識而為證述，接受檢察官、被告辯護人之交互詰問，已確保其等對質詰問權，被告辯護人於本院更二審再質疑鑑定證人係循著民事監護、輔助宣告鑑定，以評估被告之意思能力、行為能力之模式，不清楚刑法第19條有關「辨識能力」、「控制能力」的意義，所為鑑定顯然欠缺對上開了解所作之結論（見更二審卷二第424至425頁），顯係其片面主觀臆測之詞，不足採信。

綜上所述，本案尚難認被告於109年6月7日為前開犯行時，有因憂鬱症或因長期施用毒品導致之腦部受損，或因而產生之認知功能問題，或因有施用甲基安非他命、FM2之毒品、藥物作用，有不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，或致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力有顯著降低之情形，自無刑法第19條第1項、第2項規定之適用。

辯護人為被告辯護稱：被告109年6月7日有量墨斗的異常行為，且服用FM2，可能導致失憶，其案發時之辨識行為違法或依其辨識而行為之能力顯著降低之情形等語，並援引其他法院判決意旨為據（見更二審卷二第414至424頁），惟被告本案案發前後行止並未明顯異常，於甲童去世後尚知編造理由以圖卸責，已如前述，鑑定醫師並且證述其並無智力問題，亦無重大精神疾病或出現妄想的情形，僅係面對生活事件的壓力，而歸類為「壓力適應障礙症」，並非具有病理基礎的疾病，一般人於不順、壓力狀態下均可能產生此種情緒的波動，而卷附關於被告歷次就診之情形，亦僅屬壓力適應○○○○○○○醫師認為重度憂鬱症診斷），是以，本院認被告上開疾患並無礙於其本案行為時之辨識能力、控制能力俱屬正常之認定。

被告之辯護人前揭辯護意旨及提出他院判決意旨內容，與本案案情不同，自無從為有利被告之認定。

㈣辯護人前另謂：被告對於甲童家屬所提之附帶民事訴訟，已為認諾之意思表示，請審酌被告犯後態度與悔過之心，依刑法第59條規定酌減其刑等語。

按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀顯可憫恕，認科以法定最低度刑仍嫌過重者始有其適用。

被告長期凌虐甲童，另有以非法方法使甲童施用第三級毒品之情事，犯罪情節並非輕微，又無何特殊原因或情狀存在，衡諸其前開犯行動機、手段、目的，實無所謂情輕法重之狀況可言，尚難認在客觀上有何足引起一般人同情而確可憫恕之情，要無依刑法第59條規定，就其所犯成年人故意對兒童犯傷害致人於死罪酌減其刑之餘地。

辯護人上開所請，礙難准許。

肆、撤銷原判決之理由：

一、原審認被告就犯罪事實欄一、㈠至㈣部分所為，係犯刑法第286條第1項之妨害幼童發育罪；

就犯罪事實欄一、㈤部分所為，係犯毒品危害防制條例第9條第1項、第6條第2項以非法之方法使兒童施用第二級毒品罪嫌（此部分已無罪確定）、毒品危害防制條例第9條第1項、第6條第3項以非法之方法使兒童施用第三級毒品罪嫌，及兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第271條第1項之成年人故意對兒童犯殺人罪，予以論罪科刑，固非無見。

惟查：㈠被告對3歲之甲童為犯罪事實欄一、㈠至㈤所示之行為，核係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第277條第2項前段成年人故意對兒童犯傷害致人於死罪、刑法第286條第3項前段、第1項妨害未滿十八歲之人身心之健全及發育，因而致人於死罪及毒品危害防制條例第9條第1項、第6條第3項之成年人以非法方法使未成年人施用第三級毒品罪（犯罪事實欄一、㈤）。

被告所犯上開三罪具有行為局部重疊之想像競合犯之裁判上一罪關係，應依刑法第55條之規定從一重之成年人故意對兒童犯傷害致死罪處斷，業經本院說明如前，原審認被告係犯上開妨害幼童發育罪、成年人故意對兒童犯殺人罪，且應予以分論併罰，其認事用法容有未當。

㈡犯罪事實欄一、㈤部分，被告堅稱並無殺人犯意，而依檢察官所舉之證據，尚難認定被告有殺人之不確定故意。

原審未詳加調查，遽認被告有成年人故意對兒童犯殺人罪之犯行，並判處無期徒刑，其認事用法尚非妥適。

㈢檢察官起訴被告於000年0月間某日，在彭○樺北屯居處4樓房間內對甲童犯傷害罪，雖為有罪之認定，惟附表一編號17所示之工具，係案發後於109年11月29日彭○惠搬家整理東西時所發現，並無事證顯示即係被告案發當時（109年5月上旬某日）持以凌虐甲童所用之物，原審併予宣告沒收，容有未洽。

伍、關於上訴理由之審酌： ㈠檢察官上訴請求考量被告於本案所為已達最嚴重犯罪之程度，並為維護社會秩序、確保民眾生命安全，是「求其生而不可得」，不得不施以極刑對待，使被告永久與社會隔離等語。

惟本院認被告所為，係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第277條第2項前段成年人故意對兒童犯傷害致人於死罪，而刑法第277條第2項前段之傷害致人於死罪之法定刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑」，雖應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定加重其刑，惟依刑法第65條第1項之規定無期徒刑不得加重，是以檢察官上訴請求本院改判處被告死刑，顯無理由。

㈡被告上訴意旨否認殺害甲童，指摘原判決關於其上開部分不當，為有理由，惟其仍執前詞否認有對於未滿18歲之人施以凌虐、妨害身心之健全及發育，因而致人於死及成年人故意對兒童犯傷害致人於死罪暨成年人對未成年人以非法之方法使人施用第三級毒品等犯行，指摘原判決認定關於其有上開犯行部分均不當，則均要無足採，惟因原判決關於認定妨害幼童發育罪及成年人故意對兒童犯殺人罪等部分有上開可議之處，自均屬無可維持，應由本院將原判決上開2部分均予以撤銷改判。

又原判決所定應執行刑之基礎已因上開罪刑經撤銷後，而有所變更，自應併予撤銷。

陸、自為判決之科刑及審酌之理由： 爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前有多項毒品前科（構成累犯部分除外），此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，其素行不佳，無視案發時年僅3歲之甲童身心發展均未臻成熟，對稚齡之甲童無故或動輒以管教為由予以傷害、凌虐，使甲童飽受傷害、凌虐之苦，嚴重妨害甲童之身體、健康及身心健全，又知悉毒品對幼童之危害，足以影響其智力及生長發育，竟以不詳之方式使年幼不知抵抗之甲童施用FM2，犯情更為嚴重，致甲童因毒品作用而窒息身亡之嚴重後果，釀成悲劇，已對被害人家屬造成無可彌補之精神、心理傷害，所生之損害已屬無法彌補，尤以甲童之稚齡，恐至死亡之時仍不明所以，被告之行為嚴重偏差，實應給予嚴厲之非難，被告為警查獲後，於警詢及偵查中蓄意捏造甲童死於溺斃，故意誤導檢警偵辦方向，並否認傷害、凌虐甲童及餵食毒品之犯行，未能徹底反省自己之錯誤，犯後態度難認良好，不宜輕縱，並衡酌被告本案犯罪之動機、目的、手段、犯罪期間、所施加傷害、凌虐及非法妨害身心健全、發育之程度，行為時未受有刺激，本院更一審調查所得之被告就學資料、就醫病歷資料、因本案羈押收容期間之行狀考核、諮商輔導紀錄顯示之被告生活狀況、品行、智識程度，及被告自述羈押前從事建築工程之鋁業承包商，育有2子均已高中畢業，無需扶養對象等（見更一審卷二第116頁）及其於甲童家屬提出之附帶民事訴訟為認諾意思表示，而經本院民事庭以111年度重訴字第4號認諾判決（見更一審卷一第389至391頁）、於本院更一審向被害人道歉之言詞（見更一審卷二第112頁）等刑法第57條各款所列之一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。

柒、沒收部分：

一、扣案棄附表編號19、20所示之物，係被告所有而為犯罪事實一、㈣所示凌虐甲童使用之物，業經被告供承在卷（見原審卷五第271頁），爰依刑法第38條第2項之規定諭知沒收。

二、扣案如附表編號12至18所示之物，雖為被告所有，惟無證據證明與被告本案犯行有關，爰均不予宣告沒收。

三、扣案附表編號1至11所示之物，業經被告所犯遺棄屍體罪名項下宣告沒收確定在案，併此說明。

據上論結，依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，判決如主文。

本案經檢察官黃慧倫提起公訴，檢察官張弘昌提起上訴，檢察官甲○○到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 7 月 16 日
刑事第二庭 審判長法 官 陳慧珊
法 官 葉明松
法 官 石馨文
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。

書記官 陳儷文

中 華 民 國 113 年 7 月 16 日
附錄本案論罪科刑法條：
◎中華民國刑法第277條
傷害人之身體或健康者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。
◎中華民國刑法第286條
對於未滿十八歲之人，施以凌虐或以他法足以妨害其身心之健全或發育者，處6月以上5年以下有期徒刑。
意圖營利，而犯前項之罪者，處5年以上有期徒刑，得併科3百萬元以下罰金。
犯第1項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑；致重傷者，處5年以上12年以下有期徒刑。
犯第2項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或12年以上有期徒刑；致重傷者，處10年以上有期徒刑。
◎毒品危害防制條例第6條
以強暴、脅迫、欺瞞或其他非法之方法使人施用第一級毒品者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑；
處無期徒刑或10年以上有期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
以前項方法使人施用第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
以第1項方法使人施用第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
以第1項方法使人施用第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
◎毒品危害防制條例第9條
成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
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附表：
編號 扣押物品名稱 （照片見原審卷一第355至369頁） 數量 所有人 備註 1 SONY牌粉色行動電話（含門號0000000000號SIM卡1張；
手機序號000000000000000、000000000000000） 1支 乙○○ 1.109年9月2日18時 46分許，在南投縣○○市○○○路000號前搜索查扣（見偵查卷一第32至36頁） 2.被告所有用與彭○樺、蔡青積聯繫遺棄屍體犯行使用之工具 2 HTC牌紫色行動電話（含門號0000000000號SIM卡1張；
手機序號000000000000000、000000000000000） 1支 乙○○ 3 棉被（包裹屍體用） 2件 乙○○ 1.109年9月3日6時 10分許，在南投縣○○鄉○○村○○巷00○0號搜索查扣（見偵查卷一第43至47頁） 2.被告所有為遺棄屍體犯行使用之工具 4 枕頭 1個 乙○○ 5 塑膠袋（包裹屍體用） 5層 乙○○ 6 圓鍬 1支 乙○○ 7 塑膠袋 1卷 乙○○ 8 未使用之膠帶 2卷 乙○○ 9 已使用之膠帶 2卷 乙○○ 10 燒金紙金桶 1個 乙○○ 11 棉被透明包裝袋 1個 乙○○ 12 吹風機 1台 乙○○ 1.109年9月3日8時 27分許，在大里分租套房搜索查扣（見偵查卷一第87至90-1頁） 2.無證據證明與本案有關 13 床套 1個 乙○○ 14 水桶 2個 乙○○ 15 IPHONE 6行動電話（手機序號000000000000000） 1支 乙○○ 無證據證明與本案有關 16 ASUS牌行動電話（手機序號：000000000000000、000000000000000） 1支 乙○○ 無證據證明與本案有關 17 以膠帶纏繞竹筷及針所組成之尖狀物 4支 彭○惠於109年11月30日提供警方扣案（見原審卷二第30至40頁） 無證據證明與本案有關 18 塑膠水管（內含線條狀衣架） 1支 19 鐵尺 2支 乙○○ 1.109年9月5日16時 18分許，在大里分租套房查扣（見偵查卷四第43至47、49頁） 2.被告為犯罪事實一、㈣凌虐犯行使用之工具 20 鞋拔 1支 乙○○