臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,113,侵上更一,1,20240730,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決
113年度侵上更一字第1號
上 訴 人
即 被 告 丙○○（原名：○○○）
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選任辯護人 林逸夫律師
上列上訴人因家庭暴力防治法之妨害性自主等案件，不服臺灣臺中地方法院111年度侵訴字第31號中華民國111年9月21日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第38438號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：

主 文

原判決關於民國一一０年八月二十五日犯傷害罪、對被害人為錄音、錄影犯強制猥褻罪暨不得易科罰金之有期徒刑定應執行刑部分，均撤銷。

丙○○犯傷害罪，處有期徒刑捌月；

又對被害人為錄音、錄影犯強制猥褻罪，處有期徒刑參年肆月。

應執行有期徒刑參年捌月。

事 實

一、丙○○（原名：○○○）與甲 （真實姓名年籍詳卷）前係同居之男女朋友，兩人間具有家庭暴力防治法第3條第2款之家庭成員關係。

詎丙○○因雙方有感情糾紛，竟分別為下列行為：㈠丙○○於民國110年8月25日19時許，在其臺中市○○區○○路00巷00號0樓租屋處，因認為甲 劈腿而與之發生口角、肢體爭執，竟基於傷害他人身體犯意，持刀劃向甲 左大腿，致甲 之左大腿外側受有割傷9.0公分×1.0公分×0.5公分（原判決誤載為0.9公分×1.0公分×0.5公分）之傷害，丙○○協助止血後，於同日19時47分許，陪同甲 至林新醫療社團法人林新醫院（下稱林新醫院）就醫，而後將甲 帶回上址租屋處休息。

㈡丙○○於110年8月26日凌晨5時44分許，在上址租屋處，復與甲 因感情之事發生爭吵，竟基於加重強制猥褻之犯意，強令甲 褪去內褲，並命其作出自行撫摸陰部及以手指伸入陰道內之自慰動作，甲 雖無為上開自慰猥褻行為供丙○○觀覽之意願，惟因甫遭其傷害，害怕再次受傷，遂褪去內褲，以撫摸陰部及手指進入陰道之自慰舉動為猥褻行為供丙○○觀覽，丙○○即以此違反意願方式對甲 為猥褻行為，壓抑其性自主決定權，並於甲 被迫自慰過程中，持甲 之行動電話對之錄音、錄影。

二、案經臺中市政府警察局第六分局移送臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、本案經本院前審判決後，上訴人即被告丙○○（下稱被告）就前審判決犯罪事實㈡㈢㈣提起上訴（犯罪事實㈠部分不得上訴第三審），最高法院係將前審判決犯罪事實㈡㈢即被告110年8月25日傷害甲 ，及對甲 為錄音、錄影犯加重強制猥褻部分均撤銷發回，並駁回其他上訴（即前審判決關於被告於110年9月12日傷害甲 部分)，是前審判決犯罪事實㈠㈣關於被告於110年8月25日對甲 恐嚇及於同年9月12日傷害甲 部分均已確定，不在本案審判範圍，合先敘明。

二、查被告就前審判決犯罪事實㈡㈢部分（即本案犯罪事實㈠㈡），於前審準備程序時表示否認犯罪，係全部上訴，惟被告於前審與告訴人成立和解後，於前審審判期日，經審判長訊問上訴理由，答稱：「上訴理由請辯護人回答。」

被告前審選任辯護人則稱：「本來我們上訴理由是認為原審犯罪事實二、三（即第一審判決犯罪事實欄㈡、㈢）以原審證據無法證明有成立傷害罪跟加重強制猥褻罪，後來在本案附帶民事訴訟中，我們已經跟告訴人（即甲 ）達成和解，所以本案我們僅針對刑度上訴，請審酌與告訴人達成和解，且於調解筆錄表示願意給被告緩刑，請鈞院審酌給予緩刑以下之刑度」等語，有前審審判筆錄在卷可憑（前審卷第154頁）。

惟被告就辯護人上開表示是否為「撤回上開犯行犯罪事實及所犯法條部分之上訴」乙節，於本院具狀表示：前審辯護人於審理程序固於補充上訴理由時稱「本案我們僅針對刑度上訴」，其原意指僅就量刑部分辯論，並無撤回本案認定之犯罪事實及法條適用之意（本院卷第73頁)。

且按所謂撤回上訴，係指提起上訴之人於提起上訴後，向繫屬之法院請求不予裁判之意思表示，其由被告提起上訴者，固惟被告始有撤回上訴之權，非第三人所能代為（最高法院82年度台上字第6001號刑事判決意旨參照）。

本院審之前案辯護人雖有「本案我們僅針對刑度上訴」之表示，但並未有被告本人欲撤回部分上訴之明確表示，且前審審判長亦未曾就是否部分撤回犯罪事實及罪名之上訴詢問被告，被告對於是否部分撤回上訴，亦未表示任何意見，自無從僅以被告於聽聞前審辯護人上開發言後未表示意見乙情，即認其有部分撤回之意，且被告於本院更審之時，已明確表示其否認此部分之犯行，更無從認定其於前審有部分撤回量刑以外上訴之意，合先敘明。

三、檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序，對於本案相關具傳聞性質之證據資料，均表示同意有證據能力(本院更審卷第54-56頁)。

又本案所引用之非供述證據，檢察官、被告及其辯護人均未表示無證據能力，本院審酌該等證據作成及取得之程序均無違法之處，依法均可作為認定犯罪事實之證據。

四、認定犯罪事實所憑之證據及理由 ㈠犯罪事實㈠持刀傷害告訴人甲 部分訊據被告固坦承有於犯罪事實㈠所示時、地與告訴人甲 發生口角及推擠拉扯之衝突，惟矢口否認有持刀傷害告訴人行為，辯稱：不知道甲 左大腿為何受傷，沒有拿刀劃甲 ，是到我家前就已經受傷等語。

惟查：⒈被告於110年8月25日19時許，與告訴人甲 在被告上開租屋處發生口角、肢體衝突；

另甲 之左大腿外側，於110年8月25日受有9.0公分×1.0公分×0.5公分撕裂傷，於同日19時47分許，在被告陪同下，至林新醫療財團法人林新醫院(下稱林新醫院)就診等事實，均經被告供承或不爭執在卷，核與證人即告訴人甲 此部分證述之情節大致相符，並有傷勢相片、林新醫院病歷影本（偵字不公開卷第27、48、65-70頁）、林新醫院113年6月26日林新法人醫字第1130000369號函暨附件病歷摘要影本、病況說明（本院卷第135頁，附件置於附卷證物袋）在卷可證，此部分事實可以認定。

⒉被告雖以前詞為辯，惟查：①關於甲 左大腿外側所受上開傷害，係遭被告持刀割傷之事實，業據證人甲 於警詢證稱：我於110年8月25日18時16分在公司遭前男友○○○用Line恐嚇我，要我馬上過去他的租屋處，否則要砸破我公司的門，因為害怕對方跑來公司鬧，所以於18時25分就到他的租屋處，於19時30分在他的租屋處因感情問題，遭對方持刀械施暴劃傷，造成我左外側大腿劃傷（10公分長），之後對方帶我去林新醫院治療，途中恐嚇我不能說我是如何受傷，我因害怕所以告訴醫院護理師說我是被鐵器劃傷等語(偵卷第16頁)，於偵查具結證稱：到租屋處後，他把我拉上樓，現場沒有其他人，我們有爭執，是在吵感情的問題，他有出拳打我，還有拿刀子砍我的左大腿外側，他有帶我去看醫生，在途中有叫我不要跟醫生講實話，我跟醫生說我是被鐵器劃傷等語(偵卷第43頁)，再於原審證稱：因為我們兩個吵架，然後他先用拳頭打我，然後拿刀抵著我腿慢慢的劃下來，當場流很多血，後來先止血，然後帶我去看醫生，刀傷共縫了十針；

因為那在車上他有說那妳知道要怎麼跟醫生說吧，後來我就跟醫生說我是被鐵器劃傷，沒有跟醫生講被別人割傷，因為那時候被告在急診室外面，看起來很可怕，我不敢再惹他，當天在被告租屋處過夜，因為他不准我回家，他要我在他家好好休息等語（原審卷第130-136頁)，前後均直指其左大腿外側傷勢是遭被告持刀劃傷，且於被告陪同至醫院就醫時，礙於被告在場，不敢講明是遭被告持刀割傷，乃向醫護說是被鐵器劃傷。

②參之被告於警詢供稱：當日（即110年8月25日)與甲 吵架，叫甲 至其租住處，雙方有發生推擠及拉址，當時發現告訴人於交往期間劈腿其他男生等語（偵卷第12-14頁），於偵查亦坦認其因認甲 劈腿要求其至上開租屋處，甲 到場後兩人發生口角（偵字卷第41-42頁），再於原審供述：我發現告訴人甲 對感情不忠，且與別的男性發生性行為等語（見原審卷第57頁），核與證人甲 於原審證稱：110年8月25日19時許，我與被告爭執、吵架，係因我有交往別的男生，被告因此生氣，被告在住處樓下時，就對我很憤怒，且拉著我頭髮往樓上走，至屋內後即將我推至床上，並一樣口角等語（原審卷第132、133、150頁）相符。

可知被告因發現告訴人有與其他男子交往，先以恐嚇犯行逼使告訴人必須迅速與其見面，再於雙方會面後，持續發生爭執，甚至發生肢體衝突，則被告於情緒激動下持刀傷害告訴人，並非不可想像。

況觀之林新醫院病歷之記載，告訴人主述係當日約7點半（即當日19時30分許）遭鐵器割傷，該受傷時間點與被告、告訴人雙方會面口角之時間幾乎一致，且觀察告訴人甲 左大腿傷勢相片，其傷口確實呈現如刀傷一般之平整線狀傷勢(偵字不公開卷第48頁；

本院卷密袋之林新醫院覆函檢附照片），足徵甲 證述該傷勢係遭被告持刀割傷一節，應屬可信。

③另經原審勘驗甲 提出之其與被告間於案發後通話之錄音光碟（置於偵字不公開卷之光碟片存放袋內）結果（完整譯文見原審卷第88-93頁），被告坦認其確有與甲 為該等通話內容無訛（原審卷第93-94頁），而其間有以下內容之對話：「被害人：就是我到現在還是很不了解，為什麼你當初要拿 刀子砍我，然後砍完我之後隔天還幫我請假，甚 至你砍完我之後還帶我去看醫生？你是怕被發現 喔？被 告：不是啊。

被害人：要不然咧？你很愧疚嗎？被 告：也不是啊。

被害人：不然呢？被 告：就覺得對不起而已啊，也不是對不起啦，就覺得 說嗯反正讓人家受傷總是不好的。」

「被害人（質問）：你砍我、你砍我哩！被 告（回稱）：那時候我對妳多好，那之前。」

（原審卷第89、92頁），顯見被告於甲 向之質問何以持刀傷害，之後又幫其請假、送其就醫時，非但未予否認，甚至答以「就覺得對不起而已啊，也不是對不起啦，就覺得說嗯反正讓人家受傷總是不好的」等語，已默認其有上開傷害行為。

至於被告於上開勘驗內容之後段，雖於告訴人提及其有就醫證明時，回稱就醫證明說是被櫃子割到，並否認砍告訴人云云（原審卷第92頁），然由上開勘驗內容觀之，被告於雙方通話之初，既未曾否認刀傷告訴人，甚至表達覺得對告訴人抱歉等語，則其於雙方電話中雙方再生爭執後，改口否認，自不可採，上開通話內容，自足以補強甲 上開指證之真實性，可以佐證被告確有持刀傷害甲 行為，被告辯稱本案此部分除告訴人單一指述外，並無其他補強證據，容有誤會。

⒊被告雖辯稱其不知甲 如何受傷云云，惟其於110年10月6日警詢時供稱：於前揭時、地發生口角、推擠及拉扯，但並未持刀劃傷告訴人，當時有陪同告訴人同往林新醫院治療等語（偵卷第12頁），並未提及告訴人左大腿之傷勢係在告訴人到達被告租屋處前即存在；

惟於110年12月13日偵查時供述：告訴人左大腿上之傷害係在告訴人到達被告住處前即有此傷勢，告訴人稱係搬東西被櫃子割到等語（偵卷第42頁），前後供述互異，已屬可疑。

參以甲 前往醫院掛號之時間，是在其與被告於犯罪事實㈠所示時間爭吵之後，衡諸常理，被害人所受割傷長達9.0公分，傷口頗大，受傷後定應當先止血就醫，其病歷並載明被害傷口伴有急性週邊重度疼痛之癥狀，且依受傷照片，有縫合之狀況，甲 若係於至被告租屋處前即受有傷害，衡情應不會於受此流血、劇痛創傷後，不先就醫治療，卻騎乘機車前往被告租屋處（甲 於審理證稱其係自○○路公司騎機車前往被告○○路租屋處，原審卷第131頁），再由被告陪同至林新醫院就醫，足見被告於偵查所供：告訴人係於到達其租住處之前即受有上開傷害云云，違反事理常情，不足採信。

則被告先於警詢初訊推稱不知甲 何以受此傷害，後又改稱係至其住處前即受傷云云，有違事理常情，顯係事後推諉、飾卸之詞，自無可信。

⒋被告其餘辯詞不可採之理由 ①被告於原審辯稱其於甲 受傷後，立即帶同就醫乙節，固屬事實，然此無非被告持刀傷人後，唯恐告訴人自行就醫診療可能和盤托出遭被告傷害之全情，因而陪同告訴人前往醫院，致告訴人面對醫師時，僅能含糊陳稱係遭鐵器所傷，而未敢逕自說明係遭被告刀傷所致，此均可見諸甲 前揭證言及病歷之記載可知；

是見被告陪同告訴人前往醫院就診，目的無非為防止告訴人對外求助，意欲掩蔽自身傷害罪責所為，自不足為有利被告之認定。

②被告雖以告訴人提出之診斷證明所載左大腿處「9.0×1.0×0.5CM之撕裂傷」，經林新醫院於前審回函表示「由傷口無法判斷是否由刀刃割傷所致」（原審卷第97頁)，可知即使專業醫師亦無法判斷該傷口是否為刀刃割傷，是本案並無其他積極證據證明該傷口係刀刃所造成等語。

惟本案認定被告係持刀傷害甲 之理由，業如前述，並非單以甲 之證述為唯一證據，除相關之情況證據外，尚有上開通話譯文作為補強證據，被告此部分所辯，亦無可採。

㈡犯罪事實㈡對告訴人甲 加重強制猥部分 被告固坦認有於上揭犯罪事實㈡時、地，觀覽告訴人甲 自慰之舉動，並同時持甲 行動電話錄音、錄影該自慰之過程，惟矢口否認其有對甲 為強制猥褻犯行，辯稱：甲 為上開自慰之舉動且供其錄音、錄影，係自願為之，係其2人之情趣等語。

經查： ⒈被告有於犯罪事實㈡時、地，觀覽告訴人甲 如犯罪事實㈡之自慰舉動，並同時持甲 之行動電話錄音、錄影該自慰過程，過程被告並有出聲要告訴人「淫蕩一點，腳張開」等事實，均經被告供承或不爭執在卷，核與證人甲 於偵查及原審此部分證述之情節相符，並有甲 偵查中提出之自慰內容錄音、錄影檔案光碟存卷可稽（置於偵字不公開卷光碟片存放袋內），且經本院勘驗上開影音檔案光碟，製有勘驗筆錄可佐（本院卷第111頁），被告就本院上開勘驗筆錄記載之內容並無意見，且於原審坦認確有於告訴人自慰期間向告訴人說「淫蕩一點，腳張開」等語（原審卷第94頁），可知被告確有持甲 行動電話對正在自慰之甲 錄影、錄音，甚至指導告訴人自慰之動作甚明。

⒉被告雖以前詞為辯，惟查： ①關於甲 係被迫作出上開自慰動作供被告觀看、錄音錄影，違反其意願乙節，業據證人甲 於偵查證稱：由上開自慰之影片可見我是被強迫，而且被告還命令我自慰給他拍（偵字卷第45-46頁）；

於原審審理時證稱：被告因看見我與其他男生聊天之訊息，就非常生氣，然後拿起手機叫我自慰，然後開始拍影片，因當時我在被告家，腳又受傷，非常害怕，怕像前一天又遭被告劃傷，就聽被告指示，自慰讓被告拍，當時被告的神情非常生氣，從遭被告劃傷左腳後，我就非常害怕；

被告於翌日（即110年8月26日）凌晨5時許叫醒我，雙方又開始吵架，接著被告要求我自慰讓他拍攝此猥褻之影片，我並非自願讓被告拍攝自慰的影片，拍攝該影片時，我是恐懼的，且我的恐懼與遭被告在LINE通訊軟體上恐嚇及持刀劃傷均有關係等語（原審卷第136-137、139、140、141、153-154、155頁）。

而參之原審當庭勘驗之被告與告訴人案發後通話內容，告訴人於對話中再三質問被告：「被害人：那你為什麼要逼我拍那個影片，然後還傳給我 朋友? 你知道這對我造成多大的傷害嗎？被告：沒有傳啊。

被害人：你那沒有傳。

被告：蛤？被害人：你那沒有傳，你逼我拍。

被告：有收回。

被害人：你逼我拍自慰的影片，我朋友都已讀了，你那 裏沒有傳？被告：根本就沒有好不好，有收回啊。

被告： （沉默） 。

被告：請問一下，妳做的事情不是也是一樣的嗎？被害人：我現在再跟你釐清事情，你現在再反問我。

被告：妳那時候還不是把影片傳給他？」(原審卷第89-90頁)，可知被告對於告訴人追問之逼其拍自慰影片之事，僅否認有傳送，或稱「已收回」等詞，然自始未否認其有逼使告訴人拍攝自慰影片，足認告訴人上開證述可信，上開對話內容譯文，可以補強、佐證被告確有迫使告訴人自慰，供其錄音、錄影之行為。

②經本院勘驗被告所拍攝之甲 自慰錄音、錄影光碟結果，於檔案0-2秒時，可見甲 左大腿外側上方包覆白色紗布，左手橫放於胸前、右臉頰下方，右手指掌置於外陰部持續撫摸，雙眼閉上、眉頭緊皺；

另於檔案3-5秒，有男子聲音稱「淫蕩一點，腳張開」，甲 即以左手自臉頰下方往上移動遮住臉部，屈膝雙腿往外張開，右手中指插入陰道抽動；

再於檔案6-14秒，甲 將左手放回胸前，至影片結束前均雙眼閉上、眉頭緊皺，有本院勘驗筆錄及翻拍之照片在卷可稽（本院卷第111頁及外放證物袋），可知甲 於過程中眼睛大多閉上，且有眉頭緊皺及以手遮臉狀況，亦無任何笑容或愉悅表情，核與證人甲 偵查中證述：由上開自慰之影片可見我是被強迫，甚且被告還命令我自慰給其拍攝等語（偵字卷第45、46頁）相符，益可徵甲 所證其係因恐懼而為自慰之舉動，並同時任憑被告對其錄影、錄音，確屬事實。

至告訴人甲 之前縱有自行拍攝性感裸體之相片或影片上傳網站，然此乃其自願所為，當不得憑以推論甲 於本案情狀下，亦係自願表現自慰動作並容由被告拍攝，併予敘明。

③再者，被告於前一日即000年0月00日下午5時45分曾對甲 為如前審判決犯罪事實㈠之恐嚇犯行(此部分業經前審判決確定)，且於同日晚間7時30分許，為本案犯罪事實㈠所示之持刀割傷甲 左大腿犯行，已如前述，是被告於前日傍晚及晚上剛先後對甲 為恐嚇及持刀傷害犯行，以當時雙方關係，衡情甲 豈可能與被告產生所謂之情趣而自願為上開自慰之動作，甚至任由被告對甲 之自慰過程錄影、錄音，明顯悖乎事理常情。

兩相衡酌，應認甲 證稱其係因恐懼被告，而違反自己意願為前揭自慰行為並容由被告拍攝自慰過程等詞，較為合理而可採。

④被告雖另辯稱：被告係持甲 行動電話拍攝其自慰過程之錄音、錄影，並任憑該等影音檔案留存於甲 之上開行動電話得以存證，顯與常情違云云。

然此無非被告隨手或者基於一定目的而持告訴人行動電話為本案攝錄之行為（甲 與被告上開對話談及被告有將檔案傳給甲 友人)，況被告究係以何人之行動電話為攝錄影音動作，與本案犯行是否構成之認定並無必然關聯，且此情反可顯示被告自認其身體及心理均足以鎮懾甲 就範，全無所懼，故逕持甲 行動電話為上開拍攝強迫告訴人自慰而毫不在意，亦不在乎該等甲 自慰影音存證於甲 持用之行動電話內，自不得以此反推被告既係持用甲 之行動電話拍攝，即係甲 自願為上開自慰舉動並供拍攝，被告此部分所辯，亦無足採。

⒊被告其餘辯詞不可採之理由①被告雖以：告訴人於110年10月6日第一時間至轄區警局申告時，僅提出恐嚇及傷害告訴，完全未提及強制猥褻犯行，至同年12月13日偵查庭始當庭提出影片，並就此部分申告犯行，核與一般性侵被害人之典型受害反應不同，其稱遭脅迫違反意願而拍攝影片等語，恐非事實等語。

惟拍攝自慰影片之事，就一般社會通念而言，並非能自在宣揚之事，被害人欲提出此部分之告訴，勢必要提出讓自己難堪之系爭影片作為證據，並非容易之決定，此恐亦係被告當時敢恣意以告訴人手機拍攝原因之一，則告訴人延至檢察官訊問之時，始提出系爭影片申告，實難認有何與一般性侵害被害人典型受害反應不同之處，此部分所辯亦不足憑採。

②被告雖辯稱：針對如何開始拍攝影片一事，告訴人於110年12月13日偵查庭首次提出強制猥褻告訴時稱：兩人一回到被告○○街住處，被告就將告訴人推倒在床上，並逼迫告訴人拍攝自慰影片，但據告訴人自稱案發當天去林新醫院急診結束後，回到被告住處係凌晨12點多，而系爭影片拍攝時間卻是在凌晨5點44分，告訴人上開說詞與事實顯然不符，且其偵查、審理之證述，有兩套說詞，證明力顯有疑慮等語。

惟按告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；

尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，告訴人之指陳，難免故予誇大，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；

然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院74年台上字第1599號刑事判決意旨參照)。

查告訴人確係於偵查中始說出遭加重強制性交之上開事實，且細繹其偵查筆錄：「（問：是否願意跟被告同庭？）我不願意，另外去林新醫院看診回到租屋處後，他有叫我拍自慰影片。

（問：當時情況？）是回到○○路的租屋處，應該是8 月26日凌晨，他回到家還是很生氣，他把我推倒在床上，叫我把衣服都脫掉，他說我那麼喜歡劈腿什麼的叫我自慰給他看丄我不願意的話他就打我，我不願意，這個時候他有打我肋骨那邊，我就妥協，我就有自慰給他看，他拿我的手機拍影片，影片開頭他有講話，指定動作給他看。

（問：這部分有要提出告訴嗎？）好」等語，而後告訴人即當庭提出手機供書記官拷貝檔案（偵卷第44頁）。

可知告訴人是突然提及被告要其拍自慰影片之事，檢察官始概括問其當時情形，而甲 當下之回答，事實上未指出明確之時間點，亦未敘述當時細節，致關於如何開始拍攝影片一事之陳述，與原審交互詰問時之回答有所出入。

然以，甲 手中既握有上開影片，當知其上有正確錄影時間，衡情實無故為不正確時間陳述之必要，且此部分犯行之基本事實係被告違反告訴人意願對之強制猥褻並錄音、錄影，其情業經認定如上，至告訴人就當時如何開始拍攝影片之細節部分，縱前後有所不符，亦不影響被告係違反甲 意願而為強制猥褻行為之真實性，被告此部分所辯，亦無可採取。

③被告另以：依告訴人於原審所述遭被告強制為自慰行為並拍攝之經歷，依一般理性人，均會對被告避而遠之，惟告訴人於110年8月26日案發後，仍與被告繼續交往，於110年9月28日並有以通訊軟體微信聯繫兩人共同友人○○○，約○○○、○○○一起於110年10月3日幫被告慶生，倘告訴人真遭被告持刀砍傷、監視送醫、強制猥褻，是否尚能邀同共同友人一起為被告籌辦慶生事宜，告訴人之指訴恐違常情等語。

查告訴人於本院坦認被告提出之上證三對話內容確為其與○○○之對話內容，嗣並自行提出與○○○LINE對話，表示其與○○○提到為被告過生日之事，係因害怕與被告獨處，故要約被告友人等語（詳本院密封袋)，衡情並非不合理。

遑論一般家庭暴力案件有壓力期（緊張期)、暴力發生期（爆炸期）及甜蜜期（蜜月期，即平靜、道歉)之循環模式，告訴人要約共同友人為被告慶生，亦有可能係處於甜蜜期之模式，並非不合理，豈能無視本案上開客觀證據之存在，據此推認告訴人之指訴有違常情而不可採信，其理應明。

④被告又以：依告訴人原審所證，其係睡夢中遭被告叫醒，且於110年8月26日凌晨5時44分被拍系爭影片，則告訴人手機自始至終均應在被告手上，惟告訴人於本案附帶民事訴訟中，於112年3月14日民事準備㈠狀提出之「LINE請假訊息」，明載告訴人係於110年8月26日凌晨5時20分發訊向主管請假，顯然至少在案發前不久，告訴人仍持有自己手機並使用手機傳LINE請假，足證告訴人於原審證稱其睡著，半夜遭被告叫醒，就被迫拍系爭影片等情節並非實情等語。

惟告訴人就此已陳明上開請假訊息係由被告撰打，此參之原審勘驗之上開告訴人與被告間對話內容譯文，告訴人向被告表示「為什麼你當初要拿刀子砍我，然後砍完我之後隔天還幫我請假」等語後，被告同樣未做任何反對之表示，顯示其亦默認有幫告訴人請假之事，被告明知其情，猶執此指摘告訴人之指訴不實，實不可取。

⒋公訴意旨雖依告訴人偵查中訴指，以被告於為此部分犯行時，強令甲 褪去衣物等語。

惟證人甲 於原審證稱：「（問：妳是否有脫去衣物？）對。

（問：為何會脫？是誰脫的？）因為我平常睡覺就不穿衣服了」「（問：妳之前提到被告叫妳把衣服脫掉，是否如此？）是，我想起來了，因為那時候我怕弄髒他的衣服，因為他的衣服比較長，所以我有穿著内褲睡覺，只有穿著内褲睡覺，但是沒有穿他的衣服，那時候已經把他的衣服脫掉，因為怕把他衣服弄髒。

（問：妳當時跟檢察官說被告把妳推倒在床上，叫妳把衣服脫掉？）是，因為那時候我已經起來跟他在講話了，因為他把我叫醒，然後我一定會起身，然後他就把我推倒。

（問：衣服是什麼情況下脫掉的？）就是他一直要我拍影片。

（問所以他有叫妳把衣服脫掉？）有，因為他叫我自己把内褲脫掉」等語，足認甲 偵查中所述被告要其把衣服脫掉，係指要其將內褲脫掉，此部分爰更正認定如上，併予敘明。

㈢綜上所述，被告上開所辯，均無非卸責之詞，無法憑採，本案事證已經明確，被告上開傷害、加重強制猥褻犯行均可以認定，應依法論科。

五、論罪之理由㈠被告與告訴人前曾為同居男女朋友，業據載明於家庭暴力通報表載示甚明（見偵字不公開卷第21至22頁），被告所為係屬家庭暴力防治法第2條第2項之家庭暴力罪，惟該法並無刑罰之規定，被告之行為仍應依刑法之規定論罪科刑。

核被告就犯罪事實㈠所為，犯刑法第277條第1項之傷害罪，就犯罪事實一㈡所為，係犯刑法第224條之1之加重犯強制猥褻罪（涉刑法第222條第1項第9款之情形）。

㈡被告所犯上開二罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈢刑法第59條規定犯罪情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，固為法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。

是為此項裁量 減刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始稱適法（最高法院45年台上1165號、88年台上6683號刑事判決意旨參照）。

是刑法上之酌減其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般之同情，始得為之。

辯護人雖以被告前並無前科紀錄，本案涉違反告訴人意願犯強制猥褻罪，並未直接碰觸告訴人身體，行為時間短暫，復於前審與告訴人達成和解，告訴人並於和解筆錄中表達願給被告機會，且被告縱於得知前審未給予緩刑後，仍遵期支付賠償金，堪認已深具悔意，依被告行為態樣、犯後態度及告訴人客觀所受侵害程度，倘對被告處以本罪最輕本刑有期徒刑3年，客觀上足以引起一般人之同情，非不可憫恕，有情輕法重之情形等語。

惟本案被告與告訴人於案發時係男女朋友，被告在持刀傷害告訴人身體，使其身心處於恐懼狀況下，製造難以抗拒之情境，強制其為自慰行為供其觀看、拍攝，無異係壓抑告訴人意志使之成為行為工具，所為嚴重傷害告訴人之性自主權、自尊，於原審復飾詞辯解，使以證人身分於原審到庭之甲 再次面對本件案情，且被告於前審和解後雖一度認罪，惟發現未獲緩刑宣告後，於本院更審翻異前詞，再次否認犯行。

是被告本案所為前揭犯行，情節難認輕微，客觀上無從認有足以引起一般同情之情形，本案並無情輕法重足以引起一般同情之客觀情狀存在而應予憫恕，尚無依刑法第59條酌減其刑之餘地，辯護人所指上情，均僅足供作為依刑法第57條規定從輕量刑之審酌因子，不足作為得依刑法第59條規定酌減其刑之依據。

六、撤銷原判決及自為判決之理由㈠原審認被告上開傷害、加重犯強制猥褻罪犯行均明確，分別予以論科刑並定其應執行刑，固非無見。

惟查：被告於本院前審審理期間之112年3月14日，與告訴人甲 成立訟訴上和解，願賠償甲 新臺幣（下同）50萬元，並已全數給付完畢，有臺灣臺中地方法院和解筆錄、安泰銀行匯款委託書、一卡通轉帳交易紀錄5張在卷可稽（前審卷第141-142頁；

本院卷第163-177頁），並經告訴人甲 陳明在卷(本院卷第56頁)，是被告之量刑基礎已有改變，原審未及審酌，自有未洽，被告上訴主張原審此部分之量刑過重，並非無據。

被告上訴猶以前詞否認犯行，及主張其加重犯強制猥褻罪犯行應有刑法第59條規定之適用，雖均無可採，惟原判決此部分既有上開瑕疵可指，即屬無可維持，應由本院將此部分及失所依附之定應執行刑部分，均撤銷改判。

㈡爰審酌被告前未曾犯罪，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，素行良好，本案係因認告訴人甲 另有與男性友人交往而醋勁大發之動機，被告持刀傷害告訴人，侵害其身體法益，然犯後有送甲 前往就醫，另迫使告訴人自慰而為強制猥褻，並錄音、錄影，嚴重侵害甲 之性自主權，犯後於本院前審與甲 成立訴訟上和解並已依約履行，惟於本案相關證據堪稱明確之狀況下，仍一再飾詞否認，難認有真誠之悔意，並衡酌被告自陳高中畢業（大學肄業)之智識程度，從事會計工作，月入約3萬元左右，經濟狀況持平，未婚無小孩，家中有父母、妹妹之家庭生活、經濟狀況（原審卷第164頁；

本院前審卷第158頁；

本院更審卷第148-149頁）等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑。

並審酌被告上開持刀傷害、加重犯強制猥褻罪犯行，係於110年9月25日、同年月26日所為，犯罪時間相近，犯罪手段、態樣並不同，前者侵害被害人身體個人法益，後者侵害被害人之性自主權、社會法益，及參諸刑法第51條第5款係採限制加重原則，而非累加原則之意旨，以及被告各行為之情節及各被害人法益侵害程度等情況，定其應執行刑如主文第2項所示。

㈢被告就犯罪事實㈠傷害犯行所使用之刀器，雖為被告此部分犯行所用之物，然既未扣案，是否仍存在，已有不明，且難謂必係被告所有，無從宣告沒收追徵，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官洪明賢提起公訴，檢察官乙○○到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 7 月 30 日
刑事第十庭 審判長法 官 陳 宏 卿
法 官 楊 陵 萍
法 官 林 美 玲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 趙 郁 涵

中 華 民 國 113 年 7 月 30 日