臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,113,侵上更一,2,20240321,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決
113年度侵上更一字第2號

上 訴 人
即 被 告 張奕可
0000000000000000
0000000000000000
選任辯護人 蔡其展律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣臺中地方法院110年度侵訴字第128號中華民國111年7月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第25408號），提起上訴，前經判決後，經最高法院發回審理，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

張奕可成年人故意對兒童犯乘機猥褻罪，處有期徒刑拾月。

犯罪事實

一、張奕可為未滿14歲男童AB000-A000000（民國000年0月間出生，真實姓名年籍詳卷，下稱Ａ男）之乾爸，於民國000年0月間起，若Ａ男父親AB000-A000000B（下稱Ｂ父）假日須至外地工作，張奕可會將Ａ男帶返其先前位在臺中市○○區○○路000號之住處，並代為照顧Ａ男生活起居。

張奕可於110年4月2日晚間，受Ｂ父之委託，於清明連假期間照顧Ａ男，而騎乘機車搭載Ａ男返回上址住處。

詎張奕可係成年人，明知Ａ男係未滿14歲之兒童，竟基於對兒童乘機猥褻之犯意，於同日晚間10時至11時之間某時，見Ａ男裸身穿著米菲兔浴袍先已躺臥在床未動彈，認為Ａ男業已就寢，遂利用其熟睡不知抗拒之情形，以手伸進其浴袍內握住Ａ男陰莖並上下撫摸，Ａ男因感覺疼痛，倒吸一口氣後，轉身背對張奕可（起訴書誤載為Ａ男），張奕可（起訴書誤載為Ａ男）始未繼續。

嗣Ａ男之繼祖母AB000-A000000A（下稱Ｃ祖母）於翌日返回臺中地區，要求Ｂ父將Ａ男接回其住處照顧，當Ｃ祖母為Ａ男洗澡之際，發現Ａ男陰莖紅腫，經詢問Ａ男後始悉上情。

二、案經Ｂ父訴由臺中市政府警察局婦幼警察隊報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序事項及證據能力取捨之意見

一、按性侵害犯罪防治法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221條至第227條、第228條、第229條、第332條第2項第2款、第334條第2項第2款、第348條第2項第1款及其特別法之罪；

又行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第2條第1項第1款、第12條第2項分別定有明文。

又行政機關及司法機關所製作必須公開之文書，除有其他法律特別規定之情形外，不得揭露足以識別刑事案件、少年保護事件之當事人或被害人之兒童及少年身分資訊，兒童及少年福利與權益保障法第69條第1項第4款、第2項亦規定甚詳。

本案上訴人即被告（下稱被告）張奕可係涉犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第225條第2項之成年人故意對兒童犯乘機猥褻罪，屬性侵害犯罪防治法所稱之性侵害犯罪，而被害人Ａ男於被告犯罪當時，亦為未滿12歲之兒童，依據前揭規定，本案判決書關於被害人Ａ男之記載，除關於適用法律所需之部分年籍資料外，其餘足以辨識其身分之資訊均不予揭露，並以擇定之代號即Ａ男相稱。

另告訴人Ｂ父、Ｃ祖母分別為被害人Ａ男之父、繼祖母，如於判決書中載述其等真實姓名，亦足以間接推知被害人Ａ男之確切身分，故而未將告訴人Ｂ父、Ｃ祖母之姓名及其他個人資料予以揭露，合先敘明。

二、又按刑事訴訟法第159條之2所定之傳聞例外，即英美法所稱之「自己矛盾之供述」，必符合被告以外之人於檢察事務官、司法警察官、司法警察調查中所為之陳述，「與審判中不符」，且其先前之陳述，具備「可信性」及「必要性」二要件，始例外得適用上開規定，認其先前所為之陳述，為有證據能力。

此所謂「與審判中不符」，係指該陳述之主要待證事實部分，自身前後之供述有所不符，導致應為相異之認定，此並包括先前之陳述詳盡，於後簡略，甚至改稱忘記、不知道或有正當理由而拒絕陳述（如經許可之拒絕證言）等實質內容已有不符者在內。

所謂「可信性」要件，則指其陳述與審判中之陳述為比較，就陳述時之外部狀況予以觀察，先前之陳述係在有其可信為真實之特別情況下所為者而言。

例如先前之陳述係出於自然之發言，審判階段則受到外力干擾，或供述者因自身情事之變化（如性侵害案件，被害人已結婚，為婚姻故乃隱瞞先前事實）等情形屬之，與一般供述證據應具備之任意性要件有別。

至所謂「必要性」要件，乃指就具體個案案情及相關證據予以判斷，其主要待證事實之存在或不存在，已無從再從同一供述者取得與先前相同之陳述內容，縱以其他證據替代，亦無由達到同一目的之情形（最高法院104年度台上字第205號判決意旨參照）。

查證人即被害人Ａ男、證人即告訴人Ｂ父、證人Ｃ祖母於偵查、原審所為證述內容詳盡，並無較諸警詢時簡略之情形，且已足為判斷被告前揭犯行之認定基礎，並無捨其等於警詢時之證述內容，即無從以其他證據取代之特殊情事。

是以上開證人於警詢時之證述內容，既為被告以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，又不具刑事訴訟法第159條之2所規定之「可信性」及「必要性」要件，且被告及辯護人亦於原審準備程序、本院前審準備程序及本院準備程序時，均否認證人即被害人Ａ男、證人即告訴人Ｂ父、證人Ｃ祖母於警詢時所述之證據能力（見原審卷第134頁；

上訴審卷第69至70頁；

本院卷第79頁），本院認為上開證述既不符合前揭傳聞例外之規定，應回歸適用刑事訴訟法第159條第1項，而認無證據能力。

三、另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。

而刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。

此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。

蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件。

惟如符合第159條之1第1項規定之要件而已得為證據者，不宜贅依第159條之5之規定認定有證據能力（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。

本案下列所引用其他被告以外之人於審判外陳述，並無符合刑事訴訟法第159條之1第1項規定之情形，且公訴人、被告及辯護人於本院依法調查上開證據之過程中，均已明瞭其內容而足以判斷有無刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情事，惟並未於言詞辯論終結前聲明異議，且於原審準備程序、本院前審準備程序及本院準備程序時，就證據能力部分表示同意或沒有意見（見原審卷第134頁；

上訴審卷第69至70頁；

本院卷第79頁）。

本院審酌上開陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，認以之作為證據為適當，參諸上開規定，應具有證據能力。

四、復按刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規範；

至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。

本案下引之其他非供述證據，均與本案待證事實具有關聯性，公訴人、被告、辯護人皆不爭執其證據能力，且無證據證明有何偽造、變造或公務員違法取得之情事，復經本院依法踐行調查證據程序，自得作為證據，而有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由

一、被告固坦認其有於110年4月2日晚間某時許，受告訴人Ｂ父之委託，騎乘機車搭載被害人Ａ男返回上址住處，及被害人Ａ男於洗澡後，有穿著米菲兔圖樣之浴袍上床就寢等情，惟矢口否認有何成年人故意對兒童犯乘機猥褻之犯行，並辯稱：110年4月2日當天我確實有幫忙照顧被害人Ａ男，我有看到被害人Ａ男身上有傷痕，根據我以前照顧被害人Ａ男的經驗，他身上都會有傷，有的是被揍的，有時候是他自己抓傷的，如果有別人對被害人Ａ男比較好，他就會跟那個人比較親近，但是被害人Ａ男比較不黏他父親，因為他父親曾經對被害人Ａ男家暴過；

案發當時被害人Ａ男已經在就讀小學了，我跟被害人Ａ男之間並無仇恨，我不知道被害人Ａ男為什麼會說我撫摸他的陰莖，但是他在小學一年級時，曾經因為摸了同學的下體又怕被父親責備，就說是我教他這樣做；

我在平時照顧被害人Ａ男時，就發現他有時候會去拉自己的生殖器，不管是穿著褲子還是只穿著內褲的時候都發生過，而在我幫他洗澡的時候，我會叫被害人Ａ男自己把陰莖翻開來洗乾淨，但在案發時間前後，我並沒有發現被害人Ａ男的陰莖特別紅腫；

我有跟被害人Ａ男說如果剛洗完澡身體還沒乾，可以先穿著浴袍而不穿內褲，但等到身體乾了以後，還是讓他把內褲穿起來，案發當天被害人Ａ男也不是一直只穿浴袍而沒穿內褲云云。

二、其選任辯護人則以：被害人Ａ男於事發當時，除穿著米菲兔浴袍外，尚有穿內褲，此由證人Ｃ祖母於偵查及原審時之證詞即可知悉。

前揭關於被害人Ａ男是否有穿內褲之情節，既係被害人Ａ男向Ｃ祖母所為轉述，且Ｃ祖母應無可能偏袒被告，足認被害人Ａ男所指控被告以手伸進浴袍並握住陰莖上下撫摸等情，顯不可能，而為虛構。

又被害人Ａ男前往驗傷時間距離案發日期已隔1月有餘，依據主治醫師函覆資料顯示，患部大都於一至二週痊癒，且說明「外力搓弄包括手淫行為不當或病童自己搓弄，均無法排除其可能性」，對照被害人Ａ男於原審作證時謊稱從未看過Ａ片，應可合理懷疑被害人Ａ男陰莖紅腫疼痛係其自行搓弄所造成，與被告無關。

而被害人Ａ男曾向其父親誣陷被告教其掀女生裙子，則本案顯係被害人Ａ男為掩飾其自行搓弄陰莖導致發炎，擔心遭父親責罵，而再次誣陷被告。

況被害人Ａ男先於被告就寢，當時房間內電燈已經關閉，兩人亦未交談，被告並不知悉當時被害人Ａ男尚未睡著，無從認定被告涉犯乘機猥褻罪或加重強制猥褻罪等語，資為辯護。

三、惟查： ㈠被告於上開時、地，對被害人Ａ男為乘機猥褻之事實，業經證人即被害人Ａ男於檢察官偵查及原審審理時先後為下列證述：⒈證人即被害人Ａ男於偵查中證稱：被告是我的乾爸，他跟我爸爸是好朋友，乾爸對我做不禮貌的事情，他摸我小雞雞，何時發生的我不記得，地點是在他2樓房間；

當天是星期五（即110年4月2日）晚上，乾爸到我住處載我去他家，他把機車停好後，乾爸直接帶我到2樓他的房間；

床旁邊是桌子，我睡在手繪現場圖中打星號的位置（靠牆），乾爸睡在打圈圈的位置；

我不記得當天我們幾點關燈睡覺，我當時穿有點像毛巾，長長的，可以當衣服，還有一個兔子，帽子那邊還有耳朵，那件衣服是一整件套上去的，有腰帶可以綁，我裡面沒有穿衣服、內褲，乾爸說我們都是男的，有什麼關係；

乾爸摸我小雞雞那天，他用手機看影片，影片裡有男生、女生，都沒有穿衣服，影片中的男女有抱在一起，也有發出聲音，我聽到感覺很吵，他在看影片的時候，他的手伸進去被子裡面，從我穿的像毛巾的衣服裡面，摸我的小雞雞，他的手握著我的小雞雞，上下上下的摸，當時我是醒著，乾爸也知道我醒著，他摸我之前，沒有說要摸我，我不知道乾爸這樣摸多久，我當時感覺很痛，我有倒吸一口氣，沒有說話，我轉過身，不理他，側躺背對乾爸，乾爸就沒有再繼續，然後我又翻成平躺的姿勢，乾爸說這樣很熱，他就抱著我睡等語（見110他3708卷【下稱他卷】第49至51頁）。

⒉證人即被害人Ａ男於原審審理時證稱：我之前有跟警察及檢察官說被告對我做不禮貌的事情，我都稱呼被告為乾爹，我那天穿可以當毛巾，也可以當衣服，長長的像毛巾那一種，藍色的上面有兔子的衣服，衣服裡面沒有穿內褲，是被告叫我不要穿，他說早上起來他會幫我穿內褲，被告直接伸進去衣服裡面摸，直接摸到小雞雞，被告在摸之前沒有經過我同意，突然間就伸手進去，他是一直握著上下的摸，我有倒吸一口氣轉過身不理他，之後他就沒有再摸我；

被告是在房間床上摸我，我是躺著，被告也是躺著看手機，手機內容裡面有男生、女生沒穿衣服抱在一起，有放出聲音，我那時候還沒有睡著，我聽到影片聲音很大聲，轉過去不理他，後來一下下就沒了，我就轉回來，他就有放小聲，被告當時摸我的時候，他知道我還沒有睡著，因為我眼睛張開著，臉朝天花板平躺，所以我覺得被告知道我還沒有睡著，被告是在我平躺的時候，摸我的小雞雞等語（見原審卷第238至244、253至255、260至261頁）。

⒊觀諸證人即被害人Ａ男前揭於偵查及原審審理時所為證述，就其於上開時、地如何遭被告乘機猥褻之主要事實及基本情節，包括在被告住處洗澡後，並未穿著上衣、褲子及內褲，僅穿著類似毛巾之衣物1件，嗣2人上床準備就寢，被告躺在床上使用手機觀看影片時，以手伸入被害人Ａ男之衣服內，握住被害人Ａ男之陰莖並上下撫摸，被害人Ａ男倒吸一口氣後，轉身背對被告等證述內容，前後所言尚屬一致，並無重大瑕疵可指。

而被害人Ａ男於案發時年僅7歲，生活經驗單純，若非其親身經歷而確有被害事實，應難以證述如此詳盡一致。

參以被害人Ａ男與被告以乾父子相稱乙節，亦為被告所是認（見110偵25408卷【下稱偵卷】第23頁），而依證人即告訴人Ｂ父於原審審理時證稱：之前被告常帶被害人Ａ男出去玩，因為被害人Ａ男喜歡被告，他才自稱說他叫乾爸，案發之前被害人Ａ男與被告關係蠻好的，就我觀察，被害人Ａ男是喜歡與被告相處的，也主動跟我提過想要去被告住處玩，之前被害人Ａ男在學校掀女同學裙子，他說是被告教他的，我有打電話給被告求證，被告說沒有，我有責罵被害人Ａ男說怎麼可以亂說話，被害人Ａ男說他會怕，有跟我說他是說謊的，是我另外一個朋友教他的，後來這件事情並沒有影響被告與被害人Ａ男之感情，之後被告還是接被害人Ａ男去他住處照顧等語（見原審卷第272、278、280至283頁）。

可知本案發生之前，被告與被害人Ａ男間之感情甚佳，之後雖曾發生被害人Ａ男指稱被告教導其掀女同學裙子、惟為被告所否認一事，然兒童為逃避處罰、擔心責罵、尋求大人關注或保護因而發生說謊行為，實為幼童時期常見之教養難題，被害人Ａ男事後雖因此遭到告訴人Ｂ父責罵，然此僅係被害人Ａ男與告訴人Ｂ父間之親子衝突，應不致於影響被害人Ａ男對被告之喜愛。

此觀被告此後仍願意繼續照顧被害人Ａ男，並自稱其與被害人Ａ男感情良好（見他卷第85頁），足認上開事件並不足以令被害人Ａ男與被告產生重大嫌隙。

再查，被害人Ａ男尚未年滿16歲，有性侵害案件代號與真實姓名對照表在卷（見110他3708不公開卷【下稱他卷不公開卷】第31頁）可參，其上開證述雖依法律規定不得具結，然被害人Ａ男於110年4月16日、同年4月20日業經2次社工訪視，此有性侵害案件通報表、臺中市性侵害減少被害人重複陳述作業訊前訪視紀錄表在卷（見他卷不公開卷第5至6、7至12頁）可參，復有歷經偵審程序作證之經驗，對於陳述內容將使其與被告之關係生變，並使被告身陷刑責之風險，自應知之甚詳。

是以被害人Ａ男應無虛構情節、設詞誣陷被告之動機及必要，所為前述證詞應具有相當之憑信性。

㈡按被害人就被害經過所為之指述，固不得作為認定犯罪之唯一證據，仍應調查其他補強證據以擔保其指證、陳述確有相當之真實性。

然茲所謂之補強證據，係指被害人指述以外，與其指證具有相當程度關聯性之證據而言。

又性侵害犯罪案件因具有隱密性，通常僅有犯罪行為人與被害人在場，訴訟上不免淪為各說各話之局面，然認定犯罪事實所憑之證據本不以直接證據為限，即綜合各種間接證據，本於推理作用，為認定犯罪事實之基礎，如無違背一般經驗法則，並非法所不許（最高法院104年度台上字第580號判決意旨參照）。

亦即，被害人之證言若綜合其餘直接或間接證據綜合判斷後，認定該等證據與被害人之證言並無扞格，而得以佐證被害人所述之真實性，自當得以作為法院認定被告犯罪事實之補強證據。

經查：⒈被告對於被害人Ａ男洗澡後，係穿著米菲兔圖樣之浴袍上床就寢，並未穿上衣與外褲，及被告上床就寢後，有以手機觀看影片之事實，業經被告於偵查、原審準備程序及本院準備程序時均自承不諱（見他卷第85頁；

原審卷第45、133頁；

本院卷第74頁），核與證人即被害人Ａ男於偵查及原審審理時所述大致相符。

此外，被害人Ａ男所稱其於案發當日所穿著類似毛巾、藍色、附帶帽子、其上有兔子圖樣之衣物，已由被告交付米菲兔圖樣藍色浴袍1件扣案為證，此有臺中市政府警察局婦幼警察隊扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單及米菲兔圖樣藍色浴袍照片在卷（見偵卷第79至83、89頁；

原審卷第31頁）可參，亦與證人即被害人Ａ男前揭所稱其於遭受被告乘機猥褻時所穿著衣物之款式特徵相互一致，益徵被害人Ａ男上開指訴之前提事實應非憑空虛捏，當屬可信。

⒉另關於被害人Ａ男穿著上開米菲兔圖樣之浴袍時，其內並未穿著內褲一事，已經證人即被害人Ａ男於偵查及原審審理時均證述明確，佐以證人即告訴人Ｂ父於原審審理時證稱：被害人Ａ男平時在家並無不穿內褲睡覺之習慣等語（見原審卷第284頁），則以被害人Ａ男於案發當時年僅7歲之稚齡，僅穿著連帽浴袍而未穿著外衣，甚至亦未穿著內褲就寢，應非依其年齡之一般生活習慣，此等事實恐已逸脫於被害人Ａ男日常經驗之外，如非確有其事，衡情自難由幼弱之被害人Ａ男憑空杜撰而來，堪認被害人Ａ男指證其當時係應被告之要求而未穿著內褲乙節，應屬有據，可以採信。

被告於原審第2次準備程序時雖改供稱：被害人Ａ男當時係穿著內褲云云（見原審卷第133頁），應非真實。

至證人Ｃ祖母於偵查、原審雖均證稱被告要求被害人Ａ男不要穿內褲，但被害人Ａ男說不行，他要把內褲穿起來（見他卷第65頁；

原審卷第262頁），證述其聽聞自被害人Ａ男案發當時有穿內褲一情，然證人Ｃ祖母案發時並不在場，且係聽聞自被害人Ａ男而來自屬傳聞證據，且已經本人即被害人Ａ男於偵查及原審均證述其沒有穿內褲，是被告要求其不要穿內褲（見他卷第51頁；

原審卷第253頁）明確，並就證人Ｃ祖母所述上情，於原審審理時證述：（審判長問：你有無跟阿嬤〈即Ｃ祖母〉說乾爸叫你不要穿內褲，但是你還是想要穿，後來就有穿，還是你有穿內褲睡覺？）我說我想穿而已（見原審卷第254頁），是以，證人Ｃ祖母所為被害人Ａ男有穿內褲之證述內容，不無可能係因受證人即被害人Ａ男表示其想要穿內褲之印象而受影響，自仍應以親身經歷之被害人Ａ男所為證述內容接近事實，較堪採信。

被告辯護人以證人Ｃ祖母所為被害人Ａ男有穿內褲之前揭證述內容較具可信度一節，為本院所不採取。

⒊依證人即被害人Ａ男於偵查中證稱：乾爸摸我小雞雞讓我很痛，我有注意到我上廁所時，小雞雞很痛，有一點點紅，（提示驗傷單）是在我龜頭前端包皮包覆的裡面有紅紅的，我不知道我的小雞雞痛了多久，我回到住處後，有把這件事情跟阿嬤（即Ｃ祖母）說，當時她來臺中，我記得她在臺中待超過3星期，4月22日回去臺東，我是在阿嬤來臺中的第1天或第2天，在晚上吃飯的時候跟她說的，我說有一件不妙的事情，乾爸摸我的小雞雞，阿嬤就說以後不要再去了；

我有跟阿嬤說我尿尿會痛，我跟她說的時候，我的小雞雞尿尿的時候還會痛，阿嬤有給我擦藥，沒有帶我去看醫生等語（見他卷第49至55頁）；

於原審審理時復證稱：被告摸我的小雞雞時，是大力的去拉扯，我當場很痛，後來小雞雞有受傷，腫腫的，早上起來尿尿感覺會痛，如果沒有尿尿，會有一點點痛，尿尿會痛是從乾爹摸我之後發生的；

我回家的時候，沒有跟爸爸說乾爹摸我的事情，因為我不敢講，阿嬤回來的時候，我有跟阿嬤講我小雞雞會痛的事情，是因為阿嬤幫我洗澡的時候看到的，阿嬤有幫我擦藥，擦完藥之後我的小雞雞有好一點，後來姑姑帶我去驗傷以後，擦完醫生給我的藥，就不會痛了，我不知道發生這件事情到我驗傷距離多久，應該有超過一個月，這個當中我的小雞雞都還是會痛，這段時間阿嬤沒有帶我去看醫生；

我第一次跟阿嬤講到被告對我做不禮貌的事，是因為阿嬤洗澡時，看到我的小雞雞紅腫紅腫的，是我在客廳的時候，阿嬤問我的，我就說被告有對我做不禮貌的事情，不是在洗澡的時候跟阿嬤說的，之後阿嬤先跟社工講，社工有去訪視我，我有跟社工講當天發生的事等語（見原審卷第244至247、249至252、259頁）。

是依被害人Ａ男前揭指訴，可知被害人Ａ男於案發後隔天上午在上廁所時，即已發覺生殖器有疼痛及紅腫之情形，待返家之後，Ｃ祖母在為被害人Ａ男洗澡時，亦有發覺被害人Ａ男之生殖器紅腫，經被害人Ａ男向Ｃ祖母告知其遭被告撫摸生殖器，Ｃ祖母遂當場表示以後不要再去被告住處，並自行替被害人Ａ男擦藥，使被害人Ａ男生殖器疼痛或紅腫情形稍有好轉，其後直至其前往醫院進行驗傷採證前，被害人Ａ男均未針對生殖器疼痛不適一事前往醫院就診。

⒋另據證人Ｃ祖母於偵查中證稱：我於110年4月清明連假的第2天或第3天，應該是星期六或星期日回臺中，我叫告訴人Ｂ父將被害人Ａ男帶到臺中我的住處；

被害人Ａ男有跟我說他的陰莖不舒服，他坐在那邊一直抓他的陰莖，我問他陰莖怎麼了，他說他被乾爹摸，我沒有問的很清楚，他也沒說乾爹怎麼摸他，我晚上幫他洗澡時，他的陰莖包皮裡面那層都紅紅的，還有一顆一顆的，有一點腫，我有幫他擦藥，沒有就醫，幫他擦了4、5天；

被害人Ａ男說他去洗澡，他要穿內褲，乾爹叫他不要穿，後來他跟我說「阿嬤，乾爹抓得很用力，很痛」，我問他怎麼不跟乾爹反應，他說不敢說；

我有把告訴人Ｂ父叫來我家，說那個乾爹怎麼會對被害人Ａ男做這件事，他也愣住，說要去問被告，我說不用了，他一定不會承認的等語（見他卷第65至67頁）；

於原審審理時亦證稱：我平常住在臺東，偶爾會回來臺中，就會把被害人Ａ男帶到我的住處照料，清明節那段時間，被害人Ａ男都跟我一起住，都是我幫他洗澡；

被害人Ａ男坐在沙發那邊一直抓他的陰莖，之後我們就去洗澡，我看到陰莖紅紅腫腫，幫他洗他說會痛，我說你這邊怎麼腫腫的，為什麼會痛，他說是乾爸給他抓的，他洗澡洗好，乾爸叫他不要穿內褲，他說我們都是男孩子，明天我再幫你穿；

被害人Ａ男說被告應該是在看Ａ片，小孩子不懂在看什麼，家裡有他爺爺藏放在抽屜裡的那種Ａ片，他就去拿出來跟我說乾爸都在看這個，他說乾爸有摸他的小鳥，很用力給他抓，抓得很痛，我說你為何不跟乾爸說不能這樣，他說他不敢講怕他打；

我發現被害人Ａ男的陰莖有紅腫，家裡有消炎的藥膏，我有幫他擦藥，這次我在臺中大概待了兩個多禮拜，幫他擦了3、4次藥，有一點改善，被害人Ａ男之後沒有再跟我反應他有在痛，我就沒有再擦，我想說大概是好了，之後是我女兒即被害人Ａ男的姑姑帶他去驗傷，驗傷的時候還是驗出有紅腫，我女兒有告訴我，所以應該還沒有完全好等語（見原審卷第261至263、266至271頁）。

是以，依據證人Ｃ祖母前揭所述，其在為被害人Ａ男洗澡時，發覺被害人Ａ男之陰莖紅腫，且被害人Ａ男表示疼痛，經Ｃ祖母詢問緣由後，被害人Ａ男即向Ｃ祖母訴說其遭被告大力撫摸陰莖之情形，此與證人即被害人Ａ男自陳其向Ｃ祖母透露本案事發經過及其後如何處置生殖器紅腫疼痛等情，互核一致，當可採信。

⒌而就本案揭露過程及報案時間等情觀之，依證人Ｃ祖母於原審審理時證稱：那時候我沒有想那麼多，也沒有想說要來告被告，4月16日才通報性侵害案件，是因為剛好社工曾○亞到家裡來，我想一想不行，我如果沒有公布出來，會有下一個小朋友受害，我才決定要跟社工講這件事情，當時是她要回去了，踏出我的家門時，我才跟她講這件事情，之後再跟告訴人Ｂ父說我有跟社工講這件事情等語（見原審卷第263至265、270至271頁）。

證人即社工員曾○亞於原審審理時亦證稱：一開始是因為告訴人Ｂ父對被害人Ａ男有不當管教的議題，臺中市家庭暴力暨性侵害防治中心處理（下稱臺中市家防中心）委派我們每個月進行一次例行家訪，問的都是有關被害人Ａ男的爸爸有沒有不當管教的事情；

110年4月16日不是第一次家訪，那天一開始訪視的時候，Ｃ祖母沒有直接提到被害人Ａ男有被猥褻的事，訪視即將結束而我要離開時，Ｃ祖母在門口先請我跟告訴人Ｂ父反應可否不要讓孩子到乾爹那裡被照顧，我詢問Ｃ祖母為何這麼希望我去跟爸爸談，一問之下Ｃ祖母才說懷疑孩子有被性猥褻的狀況，因為我覺得有通報的義務，所以我再返回家裡跟被害人Ａ男做訪視，向被害人Ａ男確認是否真的有這件事情，被害人Ａ男一開始是比較有疑慮而不願意告訴我，Ｃ祖母有鼓勵被害人Ａ男說社工是可以協助跟幫忙的，他才願意陳述事件的經過，被害人Ａ男當時是說他穿衣服時，對方要求他不要穿內褲，他順著腿往上摸他的生殖器，並有搭配他的手勢動作，被害人Ａ男當時沒有講名字，他有說是爸爸的朋友，那是他的乾爹，訪視內容有記載被害人Ａ男說乾爹不讓他穿內褲，他那時候沒有跟我說最後有沒有穿內褲，我也沒有問；

我不太記得他們有沒有同意通報這件性侵害案件，但是我有跟Ｃ祖母解釋說我的責任是必須要進行通報的，然後我當晚就進行責任通報，我在通報表上寫的，都是我從Ｃ祖母還有被害人Ａ男那裡聽到的等語（見原審卷第289至294頁）。

由上開證人Ｃ祖母、曾○亞之證詞可知，本案係Ｃ祖母出於避免其他兒童受害及防止告訴人Ｂ父再次將被害人Ａ男交付被告照顧之目的，因而於110年4月16日將此事告知進行例行家訪之社工員曾○亞，顯非被害人Ａ男亟欲追究被告刑責而主動揭發本案。

再者，Ｃ祖母於110年4月之清明連假期間，知悉被害人Ａ男遭被告猥褻之事後，雖未立即報案或告知告訴人Ｂ父，然因本案性侵犯罪之加害者並非全然之陌生人，而是與告訴人Ｂ父具有相當程度交情之朋友，一旦對外揭露爆發，恐將危及告訴人Ｂ男與被告之朋友情誼，及被害人Ａ男與告訴人Ｂ父之父子親情，自當謹慎以對而多所顧忌。

況且縱連智識正常之成年人遭遇性侵害案件，仍因顧慮影響原有生活、擔心證據不足不被採信、害怕加害人報復、不願他人知悉名節受損、擔憂從此遭人貶低輕賤、相應而來之冗長司法程序、家庭和諧等因素，最終決定息事寧人而未告知他人或報警追訴，遑論本件被害人Ａ男年僅7歲，其就犯罪過程所為指訴更易遭人誤解為童言童語或受人引導而不被採信。

從而，Ｃ祖母在此情境脈絡下，主觀上認為被告不會輕易認罪，又擔心年紀尚小之被害人Ａ男反而遭受異樣眼光及二次傷害，甚至間接衝擊被害人Ａ男與告訴人Ｂ父間之親子關係，故而並未於第一時間緊急就醫驗傷、報警處理或向告訴人Ｂ父告知上情，仍不得遽謂與常情有違而不足採信。

⒍再參諸證人即社工員曾○亞於原審審理時證稱：當時我在詢問被害人Ａ男時，他沒有特別表現出比較激動或是落淚等外顯情緒，但是他有比較遲疑一點，我說的「遲疑」是指考慮，我沒有特別去詢問他遲疑的原因，我服務的時間滿長的，被害人Ａ男有時候在提到比較嚴肅的話題時，他都是停頓一下，我當時自己的評估覺得他在思考要不要跟我說這件事情，他對事情的表達是很清楚的，整個過程他講得非常清楚；

我從一開始訪視被害人Ａ男到今年7月是滿2年，被害人Ａ男就事情的理解力跟表達能力，與他現在這個發展階段是可以跟得上的，沒有遲緩或是理解有誤的情形，我在訪視這段過程中，並未發現被害人Ａ男有說謊，經我瞭解後都有這些狀況等語（見原審卷第293至297頁）。

是依社工員曾○亞基於長期以來與被害人Ａ男之互動，以其對被害人Ａ男之心智狀況、陳述能力、人格特質之瞭解程度，以及其在過往家訪過程中，並未發現被害人Ａ男有說謊或虛構事實之情形；

且其根據被害人Ａ男陳述被害過程之詳盡程度及情緒反應，認為其所述應確有其事，旋於家訪結束後，於當日即110年4月16日20時42分許通報臺中市家防中心乙節，亦有性侵害案件通報表在卷（詳他卷不公開卷第5至6、17至18頁；

原審卷第61頁）可參，更加可以證明為真實。

⒎而臺中市家防中心接獲上開通報後，於110年4月20日13時30分許，由臺中市家防中心社工員陳○堯在被害人Ａ男所就讀之國小進行訊前訪視，評估認為適宜進入減述程序，因尚須整理資料，並配合工作時間及被害人Ａ男家屬擔心過早告發而可能造成被告前來騷擾等因素，故未立即安排驗傷及製作筆錄等情，此經證人陳○堯於原審審理時證述明確（見原審卷第300至301頁）。

嗣臺中市政府警察局婦幼警察隊於110年5月7日報請檢察官偵辦後，經檢察官指揮員警於同日製作被害人Ａ男之警詢筆錄及溝通驗傷，並隨即由檢察官於同日進行複訊等情，並有報請檢察官/法官指揮偵訊「性侵害案件減述作業或一站式服務」報告表、臺中市性侵害案件減少被害人重複陳述作業訊前訪視紀錄表、性侵害犯罪通報表在卷（見他卷第3至7頁；

他卷不公開卷第7至11、15至16頁）可參。

而被害人Ａ男於110年5月7日11時4分許，至佛教慈濟醫療財團法人台中慈濟醫院（下稱台中慈濟醫院）驗傷結果，確有包皮包覆龜頭處紅腫之傷害乙情，此有台中慈濟醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、病歷資料在卷（見110偵25408不公開卷【偵卷不公開卷】第17至21頁；

他卷不公開卷第51至54頁）可參，並經醫師李豐佑診斷認為：「……患童當日就診表示生殖器疼痛，經檢視其包皮遠端覆蓋龜頭處呈現環狀腫脹，觸碰有明顯疼痛，研判為發炎致纖維環腫脹，可能與外力搓弄導致慢性發炎相關（無法排除）」、「⒈病童至本院急診，表示生殖器疼痛，自述是遭人摩擦下體所致，並未清楚交代持續時間……⒊病童之包皮遠端纖維環發炎腫脹，可為急性發炎，包括近日之外力、創傷或個人衛生習慣導致之細菌感染均可造成，亦可為慢性發炎，包括反覆搓弄（自己或他人為之）或反覆感染所致。

以當日病童生殖器外觀來看，臨床上並無法清楚判斷其屬於急性或慢性發炎，然而外力搓弄包括手淫行為不當或病童自行搓弄均無法排除其可能。

⒋醫療處置可給予外用抗生素藥膏治療，配合個人衛生習慣及清潔，患處大都於1至2週痊癒。

⒌臨床上無法清楚判斷（即原審函詢問關於本件可否判斷被害人Ａ男包皮遠端覆蓋龜頭處環狀腫脹發炎之情形，已持續多久之時間？及係多久以前之行為，一次性或不同時日反覆多次行為所造成？），須配合病史詢問調查」等情，亦有110年5月26日、111年3月23日病情說明書在卷（見他卷不公開卷第49頁；

原審卷第173頁）可參。

足認被害人Ａ男所受前揭傷勢，確有可能係因外力不當搓弄所造成，亦無法排除係已持續相當時間之慢性發炎，自不能僅因本件驗傷距離被害人Ａ男指訴遭被告乘機猥褻之時間較遠，即可遽認被害人Ａ男所述與事實不符。

再依前述病情說明書所載，此類發炎情形若予以適當之抗生素藥膏治療，雖可於1至2週內痊癒，然被害人Ａ男於110年5月7日至台中慈濟醫院驗傷之前，僅有自行擦藥，並未前往醫療院所就診一事，業據證人即被害人Ａ男、證人Ｃ祖母證述如前；

參以證人即被害人Ａ男於原審審理時證稱：阿嬤有幫我擦藥，擦完藥之後我的小雞雞有好一點，後來姑姑帶我去驗傷以後，擦完醫生給我的藥，就不會痛了，我不知道發生這件事情到我驗傷距離多久，應該有超過一個月，這個當中我的小雞雞都還是會痛等語（見原審卷第250至252頁），及證人即社工員陳○堯於原審審理時證稱：我去校訪那天（即110年4月20日）問被害人Ａ男生殖器會不會疼痛，他有說尿尿的地方會痛，驗傷結果也有開立外傷藥物，傷勢部分，我主要問他什麼時候會痛，他說尿尿的時候，Ｃ祖母幫他擦藥以後，疼痛的狀況會比較改善一點等語（見原審卷第300至301頁）。

依此觀之，可見Ｃ祖母於110年4月初開始為被害人Ａ男擦藥後，迄社工員陳○堯於同年4月20日到校訪視時，被害人Ａ男之生殖器仍持續有紅腫、疼痛之情形，情況雖有改善，但非完全痊癒。

再佐以證人Ｃ祖母於原審審理時證稱：我這次在臺中大概待了2個多禮拜，幫被害人Ａ男擦過3、4天藥等語（見原審卷第269至270頁）；

證人即告訴人Ｂ父於原審審理時證稱：被害人Ａ男從Ｃ祖母那邊回來之後，他有跟我反應過他小雞雞在痛，我沒有帶被害人Ａ男去看醫生，就拿Ｃ祖母拿給我的藥物給他擦而已，我擦藥的時候，有看到被害人Ａ男的小雞雞發紅，包皮掀開裡面破皮，我大概幫他擦了2、3天藥，之後我就讓他自己擦等語（見原審卷第279至280、284至286頁）。

足徵Ｃ祖母於000年0月間，僅有短暫照顧被害人Ａ男大約2週之期間，而在Ｃ祖母離開臺中地區後，告訴人Ｂ父亦未持續每日為被害人Ａ男之患處擦藥。

另被害人Ａ男先前即因與告訴人Ｂ父間之不當管教事件，接受學校輔導及社工例行訪視等情，此經證人曾○亞於原審審理時證述在卷，且依卷附輔導教師輔導紀錄表、個別輔導紀錄冊等所載，被害人Ａ男係於109年9月10日開始個別諮商輔導，被害人Ａ男對告訴人Ｂ父表現得相當拘謹及疏離，000年0月間仍有不當管教，導致被害人Ａ男受傷之情形發生，000年0月間，告訴人Ｂ父表示因假日兼差關係，會將被害人Ａ男交由友人照顧，近期親子減少相處，管教衝突並無變少，被害人Ａ男衝動行為多來自親子關係不睦，建議在父子關係未明顯改善前，繼續認輔追蹤（見原審卷不公開卷第11至49頁），此由告訴人Ｂ父於原審審理時，仍誤認Ｃ祖母曾經帶同被害人Ａ男就醫乙節（見原審卷第279、286頁），亦可證明告訴人Ｂ父對於被害人Ａ男之關心照顧程度，略有不足。

本院衡酌上情，認為被告在乘機猥褻過程中因不當施用外力，已造成被害人Ａ男受有包皮遠端覆蓋龜頭處環狀腫脹之傷害，非無可能係因被害人Ａ男返家後未及時就醫，並正確使用適當之抗生素藥物治療，加以被害人Ａ男年紀尚小，自我照顧能力較差，在Ｃ祖母離開臺中後，因與告訴人Ｂ父關係不睦，受告訴人Ｂ父照顧程度不足，又未適時向告訴人Ｂ父反應身體健康狀況，在告訴人Ｂ父並未密切照料被害人Ａ男之傷勢及持續協助其確實用藥之情況下，以致被害人Ａ男生殖器包皮覆蓋龜頭處紅腫、疼痛之情形，持續至110年5月7日驗傷時仍未完全痊癒，而呈現慢性發炎之狀態。

準此以言，被害人Ａ男上開驗傷診斷結果，仍可佐證其所指訴遭被告乘機猥褻而造成其生殖器紅腫、疼痛等情，尚非無憑，應可採信。

⒏另參酌證人即被害人Ａ男於原審審理時證稱：我跟被告的感情還可以，這件事情發生以後，我不想再去被告家裡，怕他再做這種不禮貌的事，我不敢再跟被告單獨相處，從發生這件事之後，我就沒有再看到被告，我有跟家人說我不敢再單獨跟被告在一起等語（見原審卷第245至247頁）。

證人即告訴人Ｂ父於原審審理時證稱：之前被告常帶被害人Ａ男出去玩，因為被害人Ａ男喜歡被告，他才自稱說他叫乾爸，案發之前被害人Ａ男與被告關係蠻好的，被害人Ａ男之前不會害怕與被告單獨相處，後來發生這件事情就會怕；

在這件事情發生以前，被告要代替我照顧被害人Ａ男時，被害人Ａ男沒有跟我表示拒絕過，在發生這件事情之後，被害人Ａ男就沒有再去給被告照顧；

被害人Ａ男和被告以前都很好，就我觀察，被害人Ａ男在此之前是喜歡與被告相處的，自從發生這件事情，被害人Ａ男對他很反感，我是看被害人Ａ男的情緒反應，發現被害人Ａ男會怕被告，這件事情發生之後，被告有說被害人Ａ男要不要來他家玩，這時我已經知道這件事情了，我不會讓他去，但我有故意去問被害人Ａ男要不要去被告家，看他會不會說當天的事情，被害人Ａ男說會怕被告，所以不要；

這次我去帶被害人Ａ男回來的過程中，有發現被害人Ａ男變得很安靜，沒有很開心，臉變得很臭，我不知道發生什麼事情，我有問他發生什麼事，他沒有講，這件事情發生以前會很開心，這次接回來發現他的臉變得跟以前不一樣等語（見原審卷第272至276、280至284、287至288、303頁）；

證人即社工員陳○堯於原審審理時證稱：我於4月20日訪問被害人Ａ男之後，他很擔心爸爸再讓他去到被告家裡面，之後有去Ｃ祖母家，跟Ｃ祖母討論安全維護的計劃；

那時候是4月22日Ｃ祖母要回臺東，主要是跟Ｃ祖母提及我早上跟被害人Ａ男討論的狀態，還有被害人Ａ男的擔心，4月21日有請Ｃ祖母邀請告訴人Ｂ父一起到祖父家，討論這件事情的安全維護措施，被害人Ａ男對於要到被告家是很抗拒，也是表達反感，告訴人Ｂ父有說之後被告有詢問的話，不會讓被告帶走他；

被害人Ａ男有親口跟我說他會害怕再跟被告相處，他覺得這樣的行為是不能接受，而且覺得比較噁心，他之前是還滿喜歡去被告家，是因為那邊有寶可夢、玩具，他擔心這樣的行為再度發生，所以他很明確跟我們表達他不想再去，在21日跟告訴人Ｂ父討論，還有Ｃ祖母、阿公在場的狀況之下，被害人Ａ男也有跟爸爸明確的說他不想再過去等語（見原審卷第299至300頁）。

而被告亦坦承110年4月之清明節連假過後，其曾向告訴人Ｂ父表示可以再將被害人Ａ男帶至其住處協助照顧，然被害人Ａ男自此之後，即未再前往被告住處，其與被害人Ａ男、告訴人Ｂ父亦未再見面或有其他互動（見原審卷第302頁）。

是由被害人Ａ男對被告之態度觀察，已明顯從案發前之喜愛、親近，轉換為案發後之害怕、反感，被害人Ａ男更明確向告訴人Ｂ父、社工員陳○堯表示不願意再前往被告住處，且害怕與被告單獨相處，此後即未再與被告互動往來，足可推知被害人Ａ男確遭被告於上開時、地乘機猥褻，因而對被告心生畏懼，遂向Ｃ祖母訴說被害情事，並向社工員陳○堯表示不願繼續接受被告照顧，而尋求社工協助與告訴人Ｂ父溝通，凡此均與一般性侵害案件被害人對加害者產生排斥心理及後續之退避反應相互吻合，均可作為被害人Ａ男指訴其遭被告乘機猥褻行為之補強證據。

⒐綜合前述被告所為之供述、證人Ｃ祖母及社工員曾○亞發現及揭露本案之經過，證人即告訴人Ｂ父、社工員陳○堯所述關於被害人Ａ男案發後對被告心生提防之態度、心理狀態及上開驗傷診斷結果等供述及非供述證據，參以被害人Ａ男手繪案發地點現場圖、被告住處外觀照片（見偵卷第91、93頁），而與被害人Ａ男所指訴之被害經過相互印證，俱足以補強被害人Ａ男上開證述之憑信性，堪認被害人Ａ男所述應非虛構，已達於確信其為真實之程度。

是以被告確有對被害人Ａ男為乘機猥褻犯行，應堪認定。

㈢被告及選任辯護人雖以前詞置辯。

然查：⒈證人Ｃ祖母於偵查、原審雖均證稱被告要求被害人Ａ男不要穿內褲，但被害人Ａ男說不行，他要把內褲穿起來（見他卷第65頁；

原審卷第262頁），證述其聽聞自被害人Ａ男案發當時有穿內褲一情，然證人Ｃ祖母案發時並不在場，且係聽聞自被害人Ａ男而來自屬傳聞證據，且已經本人即被害人Ａ男於偵查及原審均證述其沒有穿內褲，是被告要求其不要穿內褲（見他卷第51頁；

原審卷第253頁）明確，並就證人Ｃ祖母所述上情，於原審審理時證述：（審判長問：你有無跟阿嬤〈即Ｃ祖母〉說乾爸叫你不要穿內褲，但是你還是想要穿，後來就有穿，還是你有穿內褲睡覺？）我說我想穿而已（見原審卷第254頁），另證人即社工員曾○亞於原審證述其事後向被害人Ａ男了解案發經過時，並未提及被害人Ａ男在聽聞被告表示不要穿內褲之要求後，有任何違逆被告之舉止反應（見原審卷第291頁）。

是以，證人Ｃ祖母所為被害人Ａ男有穿內褲之證述內容，不無可能係因受證人即被害人Ａ男表示其想要穿內褲之印象而受影響，自無從排除證人Ｃ祖母之上開證述內容係出於記憶錯誤所致，尚不能僅因證人Ｃ祖母就此部分所述迥異於卷內之其他事證，即可率為有利於被告之認定，自仍應以親身經歷之被害人Ａ男所為證述內容接近事實，較堪採信。

被告辯護人以證人Ｃ祖母所為被害人Ａ男有穿內褲之前揭證述內容較具可信度一節，為本院所不採取。

⒉再者，卷附診治醫師病情說明書所稱「醫療處置可給予外用抗生素藥膏治療，配合個人衛生習慣及清潔，患處大都於1至2週痊癒」之情形，應係指一般病患前來醫院就診尋求治療，經過專業醫師當場觀察患處紅腫狀況及探詢成因後，依照醫囑塗抹適當之抗生素藥膏，始能於最長2週內之療程中順利痊癒復原。

至於被害人Ａ男在驗傷前，縱曾由家人自行塗藥於其陰莖上以減緩疼痛，然此藥膏是否切合於治療被害人Ａ男患處所需？塗藥情形是否規律而不間斷？有無其他環境因子介入而影響痊癒進程？均與經由專業醫師審視患處並問診後，開立適當藥品妥為治療之情形迥然有別，非可混為一談。

又被害人Ａ男年紀尚為幼小，依其年齡及生活環境尚屬單純，縱使被告曾有以手機觀覽男女性愛的影像畫面時，適有被害人Ａ男在旁之場合，然依被告於本院所直承：我所觀覽男女做愛畫面，只有親吻臉頰而已，沒有性器官的接觸，女生有性器官的裸露，有看到陰毛下體，沒有看到陰道，也沒有看到男生的下體，我看這些畫面時，被害人Ａ男並沒有在我旁邊，我跟告訴人Ｂ父彼此不會互傳色情影片（見本院卷第75頁），並未有成年男性以手上下搓弄、套弄男幼童生殖器的畫面。

是以，依被害人Ａ男直承見聞被告手機內有男生女生抱在一起的畫面及聲音，依其生活經驗亦未曾有成年男性以手上下搓弄、套弄男幼童生殖器的認知。

退步而言，縱使年幼孩童或出於好奇、好玩而有搓揉、逗弄自身生殖器之情形，亦屬其本身之行為，未必可認識到他人可以搓揉、逗弄其自己的生殖器，甚至將自身搓揉、逗弄生殖器的行為可以捏造成是第三人如被告所為，且年幼的被害人Ａ男依其生活智識經驗，客觀上有無可以「以手上下搓弄、套弄」（抽動）生殖器的認知，亦屬可疑。

是以，依現存證據資料，除被告上開所辯之外，別無其他積極證據足認關於年僅7歲之被害人Ａ男曾經出現自行手淫或搓弄、套弄（上下抽動）生殖器等特異行為，自不能僅因上開病情說明書提及「外力搓弄包括手淫行為不當或病童自行搓弄，均無法排除其可能」等文字，即可忽略被害人Ａ男明確指稱遭被告以手握住陰莖上下撫摸並造成疼痛之敘述，自行臆測係被害人Ａ男自我傷害所致，而與被告毫無關涉。

選任辯護人所稱：應可合理懷疑被害人Ａ男陰莖紅腫疼痛係其自行搓弄所造成，與被告無關等語，亦屬無憑，不足為採。

⒊而被害人Ａ男雖曾將其在學校掀女同學裙子一事，推稱係被告所教導，業經證人即告訴人Ｂ父於原審審理時證述明確，已如前述。

然被害人Ａ男先前縱曾說謊而卸責於被告，與其於本案所述是否實在，本無必然之關連，且就長期輔導被害人Ａ男之社工員曾○亞觀察被害人Ａ男並無說謊的現象；

至被害人Ａ男前揭掀裙事件雖推予被告教導，係因自己犯錯害怕遭人責罵而有卸責之動機，惟本案係因遭受被告侵犯其身體感覺疼痛，並非因為自身犯錯的緣故；

縱使自身真有搓揉、逗弄其生殖器，依其年紀幼小、生活單純的環境，實難認其可以有「以手上下套弄（抽動）」其生殖器的認知，更遑論會有卸責而虛構成遭第三人如被告對其「以手上下套弄（抽動）」其生殖器之說法；

甚至因為先前被告曾於告訴人Ｂ父對被害人Ａ男責難時曾出手阻止，而維護被害人Ａ男，而有被害人Ａ男即會杜撰本案犯情之可能。

且被告與被害人Ａ男過往關係甚佳，於該段時間，亦為被害人Ａ男之替代照顧者之一，衡情被害人Ａ男應無誣陷被告入罪之動機存在，當不致僅為避免一時遭受大人責罵之畏罰動機，即虛構情節誣陷與其關係親密之被告。

況被告前揭犯罪事實之認定，並非僅憑被害人Ａ男之單一證述，仍有上述其他補強證據足供參佐，非可僅憑選任辯護人自行揣想之被害人Ａ男行為及動機，據以推翻前揭不利於被告之各項事證。

⒋被告於本院雖供稱：曾與被害人Ａ男有過2次不愉快的經驗，在本案之前一個月前，第1次來我家，因為腸胃炎他不要去看醫生，我責罵他，沒有打他，第2次就是本案清明連假，他來我家睡覺的第2天早上，他自己跑去公園，我很大聲地叫他回來，我才罵他（見本院卷第77頁），惟此與被告於本院前審所供述之與被害人Ａ男沒有仇恨關係（見上訴審卷第68頁）已有矛盾，且其對於所供2次辱罵後，會否導致被害人Ａ男產生仇恨一節，亦供述：這我不清楚（見本院卷第78頁），況且就被告所供述之2次辱罵情節，縱係屬實，實為成人一般教養孩童的情節無異，被告並未特別嚴厲亦未毆打被害人Ａ男，被告受告訴人Ｂ父之託照顧被害人Ａ男，此一情節亦難認有何違常之理，且依社工員曾○亞所述被害人Ａ男經常遭告訴人Ｂ父毆打，被告僅係口頭責罵，如何會引發被害人Ａ男心理不滿或因此產生仇恨，實難想像，且被告於第1次辱罵被害人Ａ男後，被害人Ａ男仍於第2次即本案案發時前去其住處與其同住並過夜，由此益徵被害人Ａ男並未因被告之責罵行為而對其產生恐懼、害怕甚至仇恨，亦堪認定。

是以，被告於本院準備程序所供上情並不足為被害人Ａ男誣指其本案犯行之動機。

四、按刑法第224條之1、第222條第1項第2款、第3款所定，對未滿14歲、精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯強制猥褻之加重強制猥褻罪，係特別為保護年幼、身心障礙之弱勢社會族群而定，其基本犯罪，既以對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反意願之方法而為猥褻，作為構成要件，其保護之法益仍為此類年幼、身心障礙者之性自主決定權。

從而，對之為猥褻之行為人，仍須以有形、無形或物理、心理的不法手段，壓抑年幼、身心障礙者之性自主決定意思為前提；

倘此等被害人非因行為人之外力或加工，而係對於行為人所為猥褻行為，不知或不能抗拒者，則屬同法第225條第2項所定之乘機猥褻罪範疇，二者尚有不同。

又刑法第222條第1項第2款、第3款加重強制猥褻罪，與第225條第2項乘機猥褻罪之被害人，除未滿14歲、均為精神、身體障礙或其他心智缺陷之人外，後者尚有「或其他相類之情形」，且兩者主要之區別在於犯罪行為人是否施用強制力壓抑性自主決定，以及被害人不能抗拒之原因如何造成，為其判別之標準。

倘若被害人不知或不能抗拒之原因，為犯罪行為人以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法所故意造成者，固應成立加重強制猥褻罪；

如被害人不知或不能抗拒之原因，非出於犯罪行為人所為，僅係利用被害人囿於本身因素所造成不知或不能抗拒而為猥褻者，則依乘機猥褻罪論處。

而刑法第225條第2項之立法模式除保障身心障礙者外，尚保障一時失去知覺者之性自主權，例如因熟睡或泥醉陷入暫無自主能力之情，立法者擬制其等如有因此類身心狀態而有不知或不能抗拒行為人的猥褻行為時，即與刑法第224條的一般強制猥褻罪同視，而非容許行為人得將之視為合意猥褻，此所以兩者法定刑相同之故。

故能證明行為人有對之施以壓制其意願的手段或方法，始升高為刑法第222條第1項第2款、第3款之加重強制猥褻罪處罰，方符立法者所建構關於妨害性自主之刑法處罰體系（最高法院112年度台上字第2543號判決意旨參照）。

查證人即被害人Ａ男於偵查中及原審審理時雖均證述案發當時我遭被告摸小雞雞時是醒著的，被告也知道我醒著（見他卷第53頁；

原審卷第255頁），惟細觀證人即被害人Ａ男歷次證述內容，其於偵查中證稱：被告「摸我的小雞雞，他的手握著我的小雞雞，上下上下的摸，當時我是醒著，乾爸也知道我醒著，他摸我之前，沒有說要摸我，我不知道乾爸這樣摸多久，我當時感覺很痛，我有倒吸一口氣，沒有說話，我轉過身，不理他，側躺背對乾爸，乾爸就沒有再繼續，然後我又翻成平躺的姿勢，乾爸說這樣很熱，他就抱著我睡」；

於原審審理時證稱：被告「直接伸進去衣服裡面摸，直接摸到小雞雞，在摸之前沒有經過我同意，突然間就伸手進去，他是一直握著上下的摸，我有倒吸一口氣、轉過身不理他，之後他就沒有再摸我」、「摸我的時候，他知道我還沒有睡著，因為我眼睛張開著，臉朝天花板平躺，所以我『覺得』被告知道我還沒有睡著，是在我平躺的時候，摸我的小雞雞」等語，已如前述，依其所述，被告在撫摸其生殖器時並未詢問，直接伸手直接撫摸其生殖器，而其在遭受被告撫摸時，感覺很痛，倒吸一口氣及轉向牆壁背朝被告，被告未再繼續撫摸，期間並未與被告有何對話，或有於肢體拒絕被告後而被告仍然強行撫摸之情。

被告雖否認有猥褻犯行，惟其於警詢、偵查中，均供稱：當日是Ａ男先上床就寢，我在Ａ男身旁看手機，於原審審理時更供稱：Ａ男自己上床睡，我先把帳做完之後隔一下子就進房上床睡覺，那時候Ａ男躺著，我也不知道他有沒有睡著，因為我們沒有講話，Ａ男不是面向我，房間也已經關燈。

我在床上有看手機，我是看抖音的短視頻，過程中Ａ男都沒有動（見他卷第85、87頁；

偵卷第27頁；

原審卷第133頁），於本院準備程序則供稱：當下他自己去洗澡，他穿著我送他的米飛兔浴袍就上床睡覺了，我沒有摸他下體。

（當天有無跟Ａ男睡覺？）他先進去房間，我做完我的事情才進去，我在客廳做我的事。

（他進去房間多久後，你才進去房間？）確切時間忘記了，他約10至11點去睡，我差不多11點進去。

我們睡同一張床。

（進去以後有看到他如何睡？）他躺在床上，我進去時房間燈是暗的，是他自己關燈的。

我沒有看到他的臉朝哪裡，我不清楚他是正面睡、側睡還是趴睡，我沒有看到他的睡姿。

我進去以後在他旁邊看一下手機，是雙人床加大，我臉朝右邊、身體也朝右側，躺在看手機，跟他反方向，我不清楚Ａ男朝哪個方向睡。

（與Ａ男有無對話？）沒有對話，當時他都沒有說話，我也不知道他有沒有醒著。

（案發當天看手機的過程，有無發現Ａ男有轉身背對你的動作？）沒有。

（當下跟他睡覺時，有無察覺他有什麼反應？）沒有不一樣，就正常睡覺。

（跟之前來你家睡覺有無不一樣？）沒有（見本院卷第74、76頁），則依被告歷次供述，被害人Ａ男比較早上床睡覺，其之後才上床睡，且還有先看手機，其看手機時Ａ男都沒有動。

依被告與Ａ男之上開過程、內容，被告係於Ａ男上床關燈睡覺之後才上床，並有先行看手機之舉，尚難認被告有望見被害人Ａ男張眼而未入睡之客觀事實，而Ａ男平躺在床，2人並未有所對話，彼此亦無肢體語言、動作之互動，則被告逕自伸手至Ａ男浴袍內撫摸其生殖器，其時間短暫，Ａ男亦未有起身之舉，自不能排除被告認知Ａ男在業已睡著、不知抗拒之情況下，撫摸搓弄其生殖器予以乘機猥褻得逞，嗣見Ａ男翻身面向牆壁背朝被告後，遂予罷手未再繼續其搓弄、撫摸行為。

是以，縱使被害人Ａ男在案發當下清楚知悉被告撫摸其之過程而未睡著，然就被告主觀認知而言，係親見被害人Ａ男在床上睡覺，被害人Ａ男並未出聲、亦未有任何肢體動作外顯的情況，乘機而為猥褻行為，並未有以強制或違反Ａ男意願手段使被害人Ａ男處於上開情狀，縱使被害人Ａ男當時意識清楚，知悉被告之性侵害作為而未出聲，藉由轉身背對被告之方式，而就被害人Ａ男此舉亦屬人睡眠過程中可能產生之情狀，則被告主觀認為被害人Ａ男業已入睡不知抗拒而為伸手撫摸其下體，依「所知輕於所犯、從其所知」之法理，仍應從寬認定被告本案係犯乘機猥褻犯行，尚難遽認被告該當對未滿14歲之人加重強制猥褻犯行。

五、綜上所述，被告前揭否認犯罪所持之辯解均要無可採。其辯護人所持辯護各節亦均無從為被告本案有利之認定。

本案事證業臻明確，被告犯成年人故意對兒童乘機猥褻之犯行，堪以認定，應予依法論科。

參、論罪科刑

一、按刑法妨害性自主罪章規定之猥褻行為，係指性交以外，依社會一般通念，咸認足以誘起、滿足、發洩人之性慾之一切行為而言。

而猥褻行為之具體內涵，並未有立法定義，通常隨著時代變遷、社會發展及民情、風俗演進而有所差異，甚至受行為人與被害人之年齡、平日互動及親誼關係而影響，具有浮動性，係屬不確定之法律概念。

關於行為人有無猥褻之主觀犯意及具體行為，必須由事實審法院審酌事發當時社會通念，尤應考量民情、風俗，就個案客觀行為之時間、地點、態樣，並參酌行為人與被害人之年齡、親誼關係及平日互動情形，綜合審酌、認定（最高法院107年度台上字第4497號判決意旨參照）。

被告本案以手握住被害人Ａ男陰莖而上下撫摸，依一般社會通念，顯足以誘起、滿足、發洩人之性慾，並引發他人羞恥或厭惡感而侵害性之道德感情，其主觀上無非在於滿足一己之性慾，核屬刑事法律所稱之猥褻行為，殆無疑義。

二、本件被告係成年人，有其年籍資料在卷可明，被害人Ａ男為000年0月出生，此有性侵害案件代號與真實姓名對照表在卷（見他卷不公開卷第31頁）可參，其於110年4月2日本案發生時，為年僅7歲之兒童，且被告既與被害人Ａ男以乾父子相稱，足見其等關係親密，被告於本件行為時，應知被害人Ａ男係未滿12歲之兒童。

被告本案對被害人Ａ男為乘機猥褻犯行，應係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第225條第2項之成年人故意對兒童犯乘機猥褻罪。

三、公訴意旨原認被告涉犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第225條第2項之成年人故意對兒童犯乘機猥褻罪嫌，嗣經原審蒞庭檢察官於原審111年7月6日審理時當庭表示變更起訴法條為刑法第224條之1之對未滿14歲之男子犯強制猥褻罪嫌（見原審卷第312頁），檢察官於本院前審及本院審理論告時亦均表示被告涉犯加重強制猥褻罪嫌、違反被害人Ａ男之意願妨害其性自主（見上訴審卷第150頁；

本院卷第114頁），足見原審蒞庭檢察官已變更原起訴書所引用之起訴法條為刑法第224條之1，基於檢察一體原則，本案起訴法條既經檢察官變更為刑法第224條之1，本院經審理結果認為被告應該當兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第225條第2項之成年人故意對兒童犯乘機猥褻罪，即應於起訴之基本社會事實同一範圍內，予以變更起訴法條。

四、被告本案所犯對兒童乘機猥褻罪，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑。

肆、本院之判斷

一、原審認本案被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟被告本案所為應該當成年人故意對兒童犯乘機猥褻罪，原審論以加重強制猥褻罪，尚有未洽。

被告上訴意旨以否認犯罪為由，指摘原判決不當，雖無理由，然原判決既有如上可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。

二、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告為被害人Ａ男之乾爸，僅為滿足一時之性慾，利用告訴人Ｂ父委託被告照顧被害人Ａ男、與之在住處獨處之機會，乘機猥褻被害人Ａ男，妨害被害人Ａ男身心健全發展，所為顯有不該，應予非難，惟於被害人Ａ男轉身背對其後即罷手未再繼續；

復考量其犯罪動機、手段、目的，及被告否認犯行，迄今未與被害人Ａ男、告訴人Ｂ父達成和解、賠償或取得其宥恕之犯後態度；

被告於原審自陳○○畢業，務農，種植有機稻米、荸薺，每季大約收入新臺幣00萬元，無須撫育之對象，經濟狀況小康之智識程度、家庭經濟狀況（見原審卷第311頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。

三、沒收部分扣案之米菲兔圖樣浴袍1件，雖與本案相關，然並非直接供本案犯罪所用或預備所用之物，僅具證據性質，爰不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，判決如主文。

本案經檢察官黃芝瑋提起公訴，檢察官林蓉蓉到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 3 月 21 日
刑事第九庭 審判長法 官 紀 文 勝
法 官 紀 佳 良
法 官 賴 妙 雲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

書記官 黃 湘 玲

中 華 民 國 113 年 3 月 21 日
【附錄論罪科刑法條】
兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項
成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。
但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。

刑法第225條第2項
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。