臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,113,原侵上訴,1,20240320,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決
113年度原侵上訴字第1號
上 訴 人
即 被 告 BH000-A112017B（真實姓名年籍詳卷）選任辯護人 黃柏彰律師（法扶律師）
上列上訴人即被告因家暴妨害性自主案件，不服臺灣苗栗地方法院112年度原侵訴字第2號中華民國112年11月28日第一審判決(起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署112年度偵字第3226號)，針對量刑部分提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、本院審理範圍：刑事訴訟法第348條於民國110年6月16日修正公布、同年月18日施行，修正後該條規定：「(第1項)上訴得對於判決之一部為之。

(第3項)上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」

其立法理由載明：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。」

本案經第一審判決後，被告BH000-A112017B不服提起上訴，檢察官則未於法定期間內上訴，被告於上訴書狀及本院審理時表明僅針對原判決量刑部分上訴，而對原判決認定之犯罪事實、證據、論罪均不爭執，故本院審理範圍僅限於原判決量刑部分，先予指明。

二、被告上訴意旨略以：被告犯後即坦承犯行，對相關案情均誠實以告，並願接受國家制裁，痛改前非，被告所犯固非輕微之罪，然業已改過向善，洗心革面，被告本性善良，不擅言詞，沉默寡言，從未為自己為任何卸責之狡辯，顯見被告深知本身所為不法且不當，深感後悔，原判決宣告刑及定執行刑，顯屬過重。

被告所為犯行，手段輕微，情輕法重，情堪憫恕，且已與被害人A女及其母B女達成調解，原判決未適用刑法第59條規定酌減其刑，顯有違誤。

三、本院之判斷：㈠原判決科刑理由係以：⒈被告行為時為成年人，故意對未滿18歲之少年A女犯乘機性交罪(原判決犯罪事實欄一㈠)、乘機性交未遂罪(原判決犯罪事實欄一㈡)，均應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑。

⒉被告就原判決犯罪事實欄一㈡所為，雖已著手於乘機性交行為之實施，惟未生既遂之結果，其犯罪尚屬未遂，依刑法第25條第2項規定減輕其刑，並依法先加後減之。

⒊被告係成年人，竟為滿足一己私慾，而對未滿18歲之A女為乘機性交既、未遂犯行，侵犯A女之性自主權，造成A女身心難以彌補之傷害；

且被告前已有對未滿14歲之女子為性交犯行，經臺灣臺中地方法院104年度原侵訴字第2號判決論罪科刑之前案紀錄，仍再犯相類似之本案；

況被告本案遭查獲後，第一時間於警詢時否認全部犯行，於第二次偵訊時僅坦承原判決犯罪事實欄一㈡犯行，遲至原審審理時始坦承全部犯行，此與自始即坦承犯行之犯後態度尚有不同，悔意非殷，難認已真心悔悟；

又被告係趁A女熟睡之時對其性交，犯罪當時沒有受到任何利誘或者外部壓力之情形，全出於被告之自由意志，並無於犯罪時有何不得不然，或特別值得憫恕之特殊原因與環境。

故被告本案各次犯行並無在客觀上足以引起一般同情，認宣告法定最低度刑猶嫌過重之情事，是被告所犯乘機性交既、未遂犯行，均不宜依刑法第59條規定酌減其刑。

⒋審酌被告於案發時為A女之母B女之同居人，本當自重，給予A女安全無虞之生活環境，以利A女正常成長，竟因一時衝動，忽視A女年幼懵懂而對之為乘機性交既、未遂行為，妨害A女身心健全發展，實有不該，復考量被告前已有對於未滿14歲之女子為性交之類似行為，經法院論罪科刑之前案紀錄，其未深切記取教訓，仍為本案犯行，顯見其並未認知其行為之嚴重性，而有加以警懲之必要，惟念被告犯後終能坦承，已與A女、B女達成調解，有臺灣苗栗地方法院112年度司原刑移調字第14號調解筆錄在卷可佐，兼衡被告於原審審理中自陳之智識程度，家庭生活經濟狀況(原審卷第170頁)等一切情狀，就成年人故意對少年犯乘機性交罪部分量處有期徒刑3年4月，成年人故意對少年犯乘機性交未遂罪部分量處有期徒刑1年10月。

復衡酌被告所犯本案2次犯行，被害人同一，犯罪性質相同，犯罪時間在111年3至12月間，實質侵害法益之質與量，未如形式上單從罪數所包含範圍之鉅，如以實質累加之方式定應執行刑，處罰之刑度恐將超過其行為之不法內涵與罪責程度，基於罪責相當之要求，並考量刑罰邊際效應隨刑期而遞減、被告所生痛苦程度隨刑期而遞增之情形及被告復歸社會之可能性等情，對被告所犯2罪為整體之非難評價後，定其應執行有期徒刑4年2月。

㈡經核原判決關於不適用刑法第59條對被告酌減其刑之認事用法並無違誤或失當，且原判決科刑時審酌之上述情狀，業已考量刑法第57條所列各款事項，所處2罪刑度及所定應執行刑均符合罪刑相當原則及比例原則，並無輕重失衡之情形。

被告上訴意旨指摘原審量刑過重、未適用刑法第59條酌減為不當云云，本院認無可採，其上訴為無理由，應予駁回。

㈢檢察官於本院審理時雖主張：依被告前案紀錄顯示，被告曾因公共危險案件，經臺灣屏東地方法院判處有期徒刑3月確定，於109年3月13日易服社會勞動改易科罰金執行完畢，於本案應構成累犯，原審對於上開前科是否構成累犯及應否依累犯規定加重其刑，在判決書裡面完全沒有說明，原判決未說明累犯部分有所違誤，有判決違背法令情形，本件雖然是被告提起上訴，應無不利益變更禁止原則之適用，被告於前案執行完畢後2年左右又再犯本案之罪，顯見前案執行對被告未生效果，被告並無悔悟之意，請撤銷原審之量刑，更為適當之適法判決等語。

惟按：被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎(最高法院最高法院110年度台上大字第5660號裁定主文)。

法院於審酌被告是否適用累犯規定而加重其刑時，訴訟程序上應先由檢察官就前階段被告構成累犯之事實，以及後階段應加重其刑之事項，主張並具體指出證明方法後，法院才需進行調查與辯論程序，而作為是否加重其刑之裁判基礎。

前階段構成累犯事實為檢察官之實質舉證責任，後階段加重量刑事項為檢察官之說明責任，均應由檢察官分別負主張及具體指出證明方法之責。

倘檢察官未主張或具體指出證明方法時，可認檢察官並不認為被告構成累犯或有加重其刑予以延長矯正其惡性此一特別預防之必要，且為貫徹舉證責任之危險結果所當然，是法院不予調查，而未論以累犯或依累犯規定加重其刑，即難謂有應調查而不予調查之違法(最高法院110年度台上字第5660號判決要旨)。

經查：本案檢察官於起訴書及原審審理中，就被告有無構成累犯之事實及應否加重其刑之事項，完全未為任何主張並具體指出證明方法，原審法院因而未踐行此部分調查、辯論程序【依原審法院112年10月17日審判筆錄記載，審判長諭知：「就本件有無加重、減輕或免除其刑等事實(刑法第47條第1項、第59條至62條等)及其他科刑範圍資料(刑法第57條及第58條)進行辯論。」

審判長問：「就被告之科刑範圍有無意見？」檢察官僅答稱：「本件刑度部分，請依法論科，本案犯罪手法部分，請考量被告之犯罪手法及被害人當時情狀，認為不宜宣告緩刑。」

】，從而未於原判決理由中論以累犯及依累犯規定加重其刑，經核並無判決違背法令之違誤。

至於檢察官在第二審程序中，雖有就前階段被告構成累犯之事實，以及後階段應加重其刑之事項，予以主張並具體指出證明方法，然本院衡量被告固係於前案執行完畢後2年及2年9個月左右分別再犯本案乘機性交既、未遂犯行，但前案酒駕公共危險與本案成年人對少年乘機性交之犯罪類型、行為態樣、法益侵害情形均不相同，且被告於前案係採易服社會勞動及易科罰金方式執行，並未實際入監服刑，本院認其尚無對刑罰反應力薄弱之情事，故被告本案所犯2罪，均無依累犯規定加重其刑之必要，原判決所處刑度即應予維持，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官蕭慶賢提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 3 月 20 日
刑事第八庭 審判長法 官 張靜琪
法 官 簡婉倫
法 官 黃小琴
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。

書記官 鄭淑英

中 華 民 國 113 年 3 月 20 日