臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,113,原侵上訴,3,20240717,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決
113年度原侵上訴字第3號
上 訴 人
即 被 告 林芠柏
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選任辯護人 蕭晴旭律師（法扶律師）
上列上訴人即被告因妨害性自主罪案件，不服臺灣臺中地方法院112年度原侵訴字第13號中華民國113年3月14日第一審判決(起訴案號：臺灣臺中地方檢察署112年度偵字第46713號)，針對量刑部分提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、本院審理範圍：刑事訴訟法第348條第1、3項規定：「(第1項)上訴得對於判決之一部為之。

(第3項)上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」

其立法理由載明：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。」

本案經第一審判決後，被告甲○○不服提起上訴，檢察官則並未上訴，被告於本院準備程序及審理時表明僅針對原判決之量刑一部上訴，而對原判決認定之犯罪事實、證據、論罪部分均不爭執(本院卷第60、115頁)，故本院審理範圍僅限於原判決量刑部分，先予指明。

二、被告上訴意旨略以：被告於本案偵查之始即認罪，完全配合偵查及審判程序，且已得被害人甲女及其父母親之原諒而和解，另參被告與甲女交往關係，被告也是極盡呵護甲女，對甲女無一般社會通念所厭惡之惡行。

原審判決已依刑法第59條減輕其刑，給予被告極高程度之輕度量刑，被告亦感謝在心，惟囿於一罪一罰制度，就被告6次犯行定應執行有期徒刑2年2月，恐有過重之虞。

又依法務部○○○○○○○○○○○民國113年5月28日中所戒字第11300223710號函所示，被告在監行狀正常，無受違規懲處等紀錄，於112年11月7日至12月7日參加該監所油漆工程班課程、於112年12月19日主動參與該監所戒菸計畫迄今仍戒菸中；

足證被告犯後態度確實良好，有積極改過向善，懇請給予更低刑度之恩典，以啟自新。

三、本院之判斷：㈠累犯部分：⒈檢察官於本院準備程序及審理時主張：被告前因竊盜案件(共2罪)，經法院判處應執行有期徒刑7月確定，於112年5月8日執行完畢，被告於前案受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案各罪，為累犯，足認對刑罰反應力薄弱，並未因前案有期徒刑之執行而有所悔悟、謹言慎行，應依刑法第47條第1項規定加重其刑；

原判決未依累犯規定加重，適用法律錯誤，故本件雖然是被告上訴，然依刑事訴訟法第370條第1項但書，並無不利益變更禁止原則之適用，請求撤銷原判決，更為適法之判決等語。

⒉按「法院於審酌被告是否適用累犯規定而加重其刑時，訴訟程序上應先由檢察官就前階段被告構成累犯之事實，以及後階段應加重其刑之事項，主張並具體指出證明方法後，法院才需進行調查與辯論程序，而作為是否加重其刑之裁判基礎。

前階段構成累犯事實為檢察官之實質舉證責任，後階段加重量刑事項為檢察官之說明責任，均應由檢察官分別負主張及具體指出證明方法之責。

倘檢察官未主張或具體指出證明方法時，可認檢察官並不認為被告構成累犯或有加重其刑予以延長矯正其惡性此一特別預防之必要，且為貫徹舉證責任之危險結果所當然，是法院不予調查，而未論以累犯或依累犯規定加重其刑，即難謂有應調查而不予調查之違法。」

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又「檢察官若未主張或具體指出證明方法，法院因而未論以累犯或依累犯規定加重其刑，基於累犯資料本來即可以在刑法第57條第5款『犯罪行為人之品行』中予以負面評價，自仍得就被告可能構成累犯之前科、素行資料，列為刑法第57條第5款所定『犯罪行為人之品行』之審酌事項。

於此情形，該可能構成累犯之前科、素行資料既已列為量刑審酌事由，對被告所應負擔之罪責予以充分評價，依重複評價禁止之精神，自無許檢察官事後循上訴程序，以該業經列為量刑審酌之事由應改論以累犯並加重其刑為由，指摘原判決未依累犯規定加重其刑違法或不當。」

(最高法院110年度台上字第5660號判決意旨)。

經查，本案檢察官於起訴書及原審審理中，均未就被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項有所主張及舉證，依上開說明，原審未論以累犯及未依累犯規定加重其刑，即難謂有應調查而不予調查之違法。

再者，原審量刑時已將被告前科素行作為審酌事項之一，參照上述最高法院判決意旨，被告可能構成累犯之前科及素行資料既已列為量刑審酌事由，對其所應負擔之罪責予以充分評價，依重複評價禁止之精神，自無許檢察官事後於上訴程序中，以該業經列為量刑審酌之事由應改論以累犯並加重其刑為由，指摘原判決未依累犯規定加重其刑違法或不當。

故檢察官此項主張尚無足採。

㈡原判決科刑理由係以：①被告明知甲女為未成年少女，對於性行為之認識與性自主意識尚未成熟，年幼識淺，竟為滿足一己私慾，先後6次與甲女為性交行為，影響其身心發展，所為誠有不該，自當予非難，惟考量被告與甲女當時為愛戀交往中之男女朋友，且被告行為時尚未年滿20歲，思慮難免未盡周全，自我控制能力亦較不足，尚難過度苛責，復衡酌被告於偵查及原審審理時皆坦認犯行，深知自己所為非是，並於原審審理中與甲女法定代理人即甲女母親達成調解，獲得原諒，甲女母親同意不再追究被告之責任(原審卷第129至130頁調解程序筆錄)，已見被告悔悟之心，原審衡酌上情，認就被告所犯4次對於未滿14歲之女子為性交罪，縱科處法定最低刑度之有期徒刑3年，仍嫌過重，故依刑法第59條規定，就此部分4罪均減輕其刑，以求個案量刑之妥適平衡。

②審酌被告與甲女前為男女朋友，被告於交往期間，明知甲女尚未成年，思慮未臻成熟，尚無完足性自主能力，卻未能克制自身情慾，多次與甲女合意為性交行為，影響甲女之身心、人格及兩性關係健全發展，被告法紀觀念淡薄，所為實不可取，惟其犯後坦認犯行，並已獲甲女母親原諒，堪認已具悛悔之意，態度尚佳，復酌以被告係在與甲女兩情相悅下而為本案犯行，並非以強暴、脅迫或其他違反意願之手段所為，犯罪手段尚稱平和，兼衡被告之犯罪動機與目的、前科素行，於原審審理中自陳之智識程度、經濟與家庭生活狀況(原審卷第116頁)等一切情狀，就所犯對於未滿14歲之女子為性交4罪各量處有期徒刑1年8月、對於14歲以上未滿16歲之女子為性交2罪各量處有期徒刑7月；

並斟酌被告所犯各罪罪質相同、犯罪態樣及侵害法益同一、各次犯行時間、空間尚屬密接，以及被告犯罪行為之不法與罪責程度、對被告施以矯正之必要性等裁量內部性界限，就上開6罪定其應執行有期徒刑2年2月。

㈢經核原判決關於刑法第59條酌減其刑規定之適用並無違誤或不當，且其科刑時審酌之上述情狀，業已考量刑法第57條所列各款事項，所處6罪刑度及所定應執行刑均符合罪刑相當原則及比例原則，並皆屬低度量刑，顯無過重過苛之情形，自無從撤銷改判更輕之刑。

又本院依辯護人聲請，向被告現因另案在監執行之法務部○○○○○○○○○○○函詢及調取被告在監執行紀錄，經該監所以113年5月28日中所戒字第11300223710號函覆「該員在監行狀正常，無受違規懲處等紀錄，於112年11月7日至12月7日參加本所油漆工程班課程及於112年12月19日主動參與本所戒菸計畫迄今仍戒菸中」，並檢附被告基本資料卡、個別處遇計畫及戒菸記錄各1份供參(本院卷第89至103頁)；

本院審酌結果，認為上開在監執行狀況固可作為辯護人所主張刑法第57條第10款「犯罪後之態度」之審酌事項之一，然經與原判決就犯後態度部分已審酌之「被告犯後坦認犯行，並已獲甲女母親原諒，堪認已具悛悔之意，態度尚佳」予以綜合考量結果，本院認為仍不足以影響本案允宜對被告量處如原判決所示各罪刑度及所定應執行刑刑度之認定。

從而本件上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官黃元亨提起公訴，檢察官乙○○到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 7 月 17 日
刑事第八庭 審判長法 官 張靜琪
法 官 簡婉倫
法 官 黃小琴
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。

書記官 鄭淑英

中 華 民 國 113 年 7 月 17 日