臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,113,聲,1035,20240823,1

113年度聲字第1035號

聲明異議人  

即受刑人林枝樑

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上列聲明異議人即受刑人因殺人未遂等罪定應執行刑案件，對於臺灣彰化地方檢察署檢察官執行之指揮（中華民國113年7月5日彰檢曉執戊113執聲他965字第1139033520號函），聲明異議，本院裁定如下：

聲明異議駁回。

一、聲明異議人即受刑人林枝樑(下稱受刑人)之聲明異議意旨略以：受刑人因殺人未遂等案件，不服臺灣彰化地方檢察署彰檢曉執戊113執聲他965字第1139033520號函，請求撤銷臺灣彰化地方檢察署上開函文；按受刑人所受臺灣高等法院臺南分院96年聲減字第1627號裁定與臺灣高等法院臺中分院100年聲字第988號裁定，符合數罪併罰得合併定應執行刑，且最後犯罪事實審法院為臺灣高等法院臺中分院，是受刑人依規定請求檢察官向臺灣高等法院臺中分院聲請更定應執行刑，核屬有據。又受刑人所犯殺人未遂等案，其中觸犯槍砲彈藥刀械管制條例乙案，於92年底間至97年8月6日遭查獲非法持有手槍等罪，係臺灣高等法院臺南分院96年聲減字第1627號裁定之妨害自由罪判決確定前所犯，依刑法第50條、第51條規定得合併定其應執行刑；且為落實數罪併罰採限制加重主義俾利受刑人之恤刑政策目的，自應選擇對受刑人最有利之定刑方式，以緩和接續執行後刑期可能存在責罰不相當之不必要嚴苛，然而原檢察官所採之定刑方式客觀上顯然不利於受刑人，為此懇請法院准予受刑人所呈，撤銷臺灣彰化地方檢察署113年7月5日彰檢曉執戊113執聲他965字第1139033520號函等語。

二、受刑人以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議，刑事訴訟法第484條定有明文。所稱檢察官執行之指揮不當，係指檢察官就刑之執行或其方法違背法令，或處置失當，致侵害受刑人之權益而言。基此，檢察官否准受刑人請求向法院聲請定其應執行之刑所為函復，乃檢察官拒絕受刑人對於指揮執行之請求，自得為聲明異議之標的，不受檢察官並未製作執行指揮書之影響。按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，有二裁判以上者，依第51條之規定，定其應執行之刑，刑法第50條第1項前段、第53條分別定有明文。數罪併罰，或為數罪經同一程序審理裁判確定，或數罪分別於不同程序審理裁判；其中數罪經同一程序審理裁判，乃論理上之理想狀態，而為原則，數罪分別於不同程序審理裁判，則為難以避免之現實狀況，厥為例外。我國刑法就有期徒刑之數罪併罰，採取限制加重主義，以避免併科主義所造成長期刑之苛酷、責任非難效果之重複，以及刑罰邊際效應之遞減，同時避免吸收主義無法充分發揮刑罰預防目的之弊，故數罪併罰仍應有一定之界限，不能徒求恤刑、無限擴大，致各罪宣告刑反映之刑罰遭不當稀釋，而違罪責相當原則。考刑法第50條第1項前段所以以「裁判確定（前）」作為數罪併罰範圍之時間基準，乃因裁判確定前所犯之數罪，論理上始可能經同一程序審理裁判確定，而具有同時審判之可能性，縱現實上係分別於不同程序審理裁判，然於裁定定其應執行刑時，仍得整體評價數罪之人格形成一貫性，以補現實之窮；至若裁判確定「後」所犯之罪，因與裁判確定「前」所犯之罪之間不具同時審判之可能性，論理上無從整體評價裁判確定前後數罪之人格形成一貫性，自無從併合處罰。從而「裁判確定」乃區分數罪可否併罰之時間基準，換言之，確定裁判之出現，對於裁判確定後所犯之罪，即生數罪併罰之遮斷效力。又數罪若分別於不同程序審理裁判，自會出現時間前後不同之確定裁判，然考量前述以「裁判確定（前）」作為數罪併罰時間基準之立法本旨，所謂「裁判確定」，當指併合處罰之數罪中最早確定者，其確定日期即為定應執行刑之基準日（下稱定刑基準日），以之劃分得以定應執行刑之數罪範圍；易言之，若非屬前述定刑基準日前所犯之罪，依刑法第50條第1項前段規定，即不得與其他在定刑基準日前所犯之罪併合處罰，僅能合併執行，至若該定刑基準日後所犯之罪，若有其他符合數罪併罰規定之數罪時，固可另定應執行刑，然數組定應執行刑之罪仍應合併執行，方符刑法第50條第1項前段規範意旨。司法院釋字第98號解釋謂「裁判確定後另犯他罪，不在數罪併罰規定之列」；釋字第202號解釋謂「裁判確定後，復受有期徒刑之宣告者，前後之有期徒刑，應予合併執行，不受刑法第51條第5款關於有期徒刑不得逾20年（現行法為30年）之限制」，即同斯旨。從而，「定刑基準日與定刑範圍之正確性」乃定刑時首應注意之事項，尚不能任意擇取定刑基準日與定刑範圍，致有害於定刑之公平或受刑人之權益。

三、又數罪併罰之定應執行刑，其目的在將各罪及其宣告刑合併斟酌，為一種特別量刑過程，定應執行刑之實體裁定，具有與科刑判決同一之效力，故行為人所犯數罪，經裁判酌定其應執行刑確定時，即生實質之確定力，而有一事不再理原則之適用，且不以定刑之各罪範圍全部相同者為限。前述實質之確定力，除因增加經另案判決確定合於數罪併罰之其他犯罪，或原定應執行刑之數罪中有部分犯罪，因非常上訴、再審程序而經撤銷改判，或有赦免、減刑等情形，致原裁判定刑之基礎已經變動，或其他客觀上有責罰顯不相當之特殊情形，為維護極重要之公共利益，而有另定應執行刑之必要者外，法院應受原確定裁定實質確定力之拘束，此為本院近來一致之見解。從而，「定刑基準日與定刑範圍之確定性」亦為定刑時應注意之事項，俾免違反刑法第50條第1項前段規範意旨及一事不再理原則，甚至造成受刑人因重定執行刑而致生更大之不利益，而有違不利益變更禁止原則。不論係初定應執行刑，抑或更定應執行刑，均應本於刑法第50條第1項之規範意旨，由聲請人（即檢察官）從可能併合處罰之數罪中，選定其中最早裁判確定者為定刑基準日（即以絕對最早裁判確定日為定刑基準日），並以是否為該裁判確定前所犯之罪，劃定得併合處罰之數罪範圍，無法列入前開併罰範圍之數罪，若另合於數罪併罰規定，則應以其餘數罪中最早裁判確定者為次一定刑基準日，再以此劃定得併合處罰之數罪範圍，以此類推，確定各個定應執行刑之數罪範圍。數個定應執行刑或無法定執行刑之餘罪，則應合併執行，不受刑法第51條第5款關於有期徒刑不得逾30年之限制。又前開定刑基準日及定刑範圍一經特定、並據以作成定刑之裁判確定後，除㈠因增加經另案判決確定合於數罪併罰之其他犯罪，或㈡原定應執行刑之數罪中有部分犯罪，因非常上訴、再審程序而經撤銷改判，或有赦免、減刑，或㈢原本定刑基準日或定刑範圍之特定有誤（例如未以絕對最早裁判確定日為定刑基準日、誤認最早確定裁判之確定日期、誤認數罪之犯罪日期等），且基準日或範圍之錯誤，客觀上造成受刑人受有責罰顯不相當之不利益，而有維護受刑人合法權益與定刑公平性必要之情形外，即不再浮動，以維護定刑基準日與定刑範圍之正確性與確定性。換言之，曾經定刑確定之數罪，倘定刑基準日與定刑範圍均正確無誤，自不得於事後任憑己意，將已定執行刑之數罪，任意拆解而為其他定刑組合。檢察官聲請就曾經定應執行刑之數罪，全部或一部再與其他數罪合併定刑時，應受上述原則之限制；受刑人請求檢察官向法院聲請就曾經定應執行刑之數罪，全部或一部再與其他數罪合併定刑，經檢察官否准其請求，因而依刑事訴訟法第484條規定向諭知該裁判之法院聲明異議者，受理聲明異議之法院，自亦應循上開原則加以審查。（最高法院113年度台抗字第1017、1314號裁定意旨參照）。

四、經查：

　㈠受刑人前因妨害自由案件，經臺灣高等法院臺南分院以96年聲減字第1627號裁定(即甲裁定，詳如附表一）定應執行有期徒刑4月確定；又因殺人未遂等案件，經本院以100年度聲字第988號裁定（即乙裁定，詳如附表二）定應執行有期徒刑19年6月確定，依法接續執行有期徒刑19年10月。嗣受刑人主張甲裁定之妨害自由罪與乙裁定附表二編號1之槍砲彈藥刀械管制條例罪合於數罪併罰要件，請求檢察官向法院聲請另定應執行之刑，經臺灣彰化地方檢察署以民國113年7月5日彰檢曉執戊113執聲他965字第1139033520號函覆否准受刑人之請求，受刑人不服檢察官之上開執行指揮，主張甲裁定之妨害自由罪和乙裁定即附表二編號1所示槍砲彈藥刀械管制條例罪合併定應執行刑，其可獲得比較有利之刑度，而就臺灣彰化地方檢察署113年7月5日彰檢曉執戊113執聲他965字第1139033520號函向本院聲明異議云云，有受刑人113年8月5日刑事聲明異議狀附卷可參。就形式上而言，該函文固非檢察官之執行指揮書，惟其函之意旨已經明確表示拒絕受理受刑人關於重新聲請定應執行刑之請求，揆諸前開說明，受刑人以此向本院聲明異議，其聲明異議之程序尚無不合，先予敘明。

　㈡按刑法作為規定犯罪及其應受刑罰之實體法，其用為評價、非難之標的及對象，均為歷史上曾經發生而在事實上已經終結之事件，或在規範上其界定應受清算標的時空範圍之要件已經成就並特定之法律事實，無從將嗣後始行發生之事實溯及計入或變更已經既成為評價標的之本質及內涵。是前引刑法第50條第1項前段既規定以「裁判確定前犯數罪」為構成要件內涵，並以「併合處罰之」為其法律效果，則就時空、歷史之進程而言，凡行為人所犯應構成數罪之多筆犯行中，一經出現有裁判確定者，前開所稱「裁判確定前犯數罪」之要件及範圍即告成就並特定。茲不論行為人是否自此即未更犯他罪，應無二致。是依前所述，其經特定後方才另犯之他罪除無從再溯及併入外，茲在條件成就（最先判決確定之案件出現）斯時即已對應並該當應併合處罰要件之數罪既已特定，邏輯上亦無從以其他判決確定在後之罪，於形式上亦能套以同一條文規定之要件為由，而強予拆分、兼併之理，誠不待言。查，本件檢察官依法執行臺灣高等法院臺南分院96年聲減字第1627號裁定所宣示之有期徒刑4月，之後檢察官始就本院100年度聲字第988號裁定所示各罪，依前述規則，找尋成就並特定應併合處罰數罪之範圍，聲請定應執行之刑如乙裁定所示，繼而依法對受刑人接續執行甲、乙二裁判所定之刑期計19年10月，要無不合。而甲裁定即附表一妨害自由罪之判決確定日期為96年8月9日；乙裁定即附表二各編號所示之罪之犯罪日期則在92年底至97年8月6日之間。是乙裁定即附表二各編號所示之罪，係在甲裁定首先判決確定之日即96年8月9日以後所犯（其中附表二編號1持有槍枝犯行係延續至附表一案件裁判確定後），自不符刑法第50條所規定「裁判確定前犯數罪」之數罪併罰要件，無從合併定應執行之刑，自不待言。佐以聲明異議意旨所述甲、乙案裁定均已確定，且所包含之各罪案件，並無「因增加經另案判決確定合於數罪併罰之其他犯罪，或原定應執行刑之數罪有部分犯罪因非常上訴或再審程序經撤銷改判，或有赦免、減刑等情形，以致原定刑之基礎已變動」等情形，而上開裁定分別定應執行有期徒刑4月及19年6月，均未超過刑法第51條第5款但書所規定刑期不得逾30年之上限，亦查無客觀上責罰顯不相當或對受刑人過苛等情事，核非一事不再理原則之特殊例外情形。是檢察官以上開函文否准受刑人之請求，尚難認此部分之執行指揮有何違誤或不當。

　㈢受刑人雖以前詞提起聲明異議，惟查：　

　⒈刑罰之量定及定應執行刑，係實體法上賦予事實審法院得依職權自由裁量之事項，倘其裁量權之行使並無明顯濫用致有違背公平、比例及罪刑相當原則之情形者，與法律授予裁量權行使之目的契合，即不能任意指為違法或不當。又現行刑法第51條第5款有關數罪併罰宣告多數有期徒刑不得逾30年之規定，除依條文文意，原已明定係針對裁判確定前犯數罪，即數罪併罰定單一執行刑之情形所設限制之外，依其條文於94年2月2日修正時之立法理由，猶已明揭其規定係「為兼顧數罪併罰與單純數罪之區別及刑罰衡平原則，本款對於有期徒刑合併定應執行刑之上限應予提高，爰酌予提高至三十年，以資衡平。」一旨。即明示其規定係作為數罪併罰與接續執行（單純數罪）之區別以實現刑罰衡平之目的，數徒刑之接續執行乃立法者有意保留並排除於上開例外設上限規定之情形。若因此導致執行刑期極長，乃受刑人依法應承受之刑罰，且刑法亦設有假釋機制予以緩和，是因累加處罰而須執行之刑期，要無不當侵害受刑人合法權益之問題，更與責罰是否顯不相當無涉。

　⒉又刑法第53條所謂「數罪併罰，有二裁判以上者，依第51條之規定，定其應執行之刑」，係以二裁判以上所宣告之數罪，均在裁判確定前所犯為要件。但犯罪行為有時具有延時性（例如繼續犯、接續犯、集合犯），或行為與結果之發生有所間隔（例如加重結果犯），因法律上評價為一罪，故其行為之時間認定，當自著手之初，持續至行為終了，或延伸至結果發生為止。若此類犯罪行為（甲罪）一部分發生之始，雖在他罪（乙罪）判決確定前，但行為終了或結果發生之日，卻在乙罪判決確定之後者，若乙罪與其他罪（丙罪）具有數罪併罰而應合併定執行刑之情形，且係以乙罪判決確定日為基準者，此時因甲罪犯罪行為終了之日已在乙罪判決確定之後，與他罪（乙、丙罪）非屬裁判確定前所犯數罪，則僅能就乙、丙罪合併定其應執行之刑，尚不能逕將甲罪納入，合併定執行刑。（最高法院112年度台抗字第1514號裁判意旨參照）。準此，受刑人所主張臺灣高等法院臺南分院96年聲減字第1627號裁定之妨害自由罪，判決確定日期為「96年8月9日」；而本院100年度聲字第988號裁定即附表二編號1所示之槍砲彈藥刀械管制條例罪，其犯罪時間為「自92年底某日起至97年8月6日為警查獲時止」，因該罪屬於繼續犯，以行為終了時點為適用法律之時點，故該犯行之犯罪時間在上開妨害自由罪判決確定日（96年8月9日）後，自不能與上開妨害自由罪合併定刑。從而，受刑人主張臺灣高等法院臺南分院96年聲減字第1627號裁定之妨害自由罪，和本院100年度聲字第988號裁定即附表二編號1之槍砲彈藥刀械管制條例罪，符合刑法第50條數罪併罰之規定，應合併定其應執行刑，對其有比較利云云，容或對於法律規定有所誤解，顯無可採。

五、綜上所述，本院審酌相關事證，認上揭二裁定均已確定，而所包含之各罪案件，並無因非常上訴、再審程序而撤銷改判，或有赦免、減刑，更定其刑等致原執行刑各確定判決之基礎鬆動，或其他客觀上有責罰顯不相當之特殊情形，為維護極重要之公共利益，而有另定執行刑之必要，依前開說明，基於確定裁定之安定性及刑罰執行之妥當性，自不得任由受刑人事後依其主觀意願，將上揭二裁定附表所示之數罪任意加以拆解割裂或重新搭配組合，而向檢察官請求將其中已定刑確定之一部分罪刑抽出，再與其他已定刑確定之案件，重複向法院聲請定其應執行刑。況執行檢察官於指揮執行時，已具體說明否准受刑人聲請更定其刑之緣由，檢察官之執行指揮並無程序上之明顯瑕疵，其裁量權之行使亦無逾越法律授權或恣意專斷等情事，難謂有何不當或違法之處。受刑人執前詞指摘檢察官執行指揮之不當，其聲明異議為無理由，應予駁回。

六、據上論斷，應依刑事訴訟法第486條，裁定如主文。　　　

中　　華　　民　　國　　113 　年　　8 　　月　　23　　日

刑事第九庭　審判長法　官　紀文勝

法　官　賴妙雲

法　官　姚勳昌　

以上正本證明與原本無異。 

如不服本裁定，應於收受送達後10日內向本院提出抗告書狀(須附繕本)。

書記官溫尹明

中　　華　　民　　國　　113 　年　　8 　　月　　23　　日

附表一（甲裁定）：

附表二（乙裁定）：