臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,113,金上訴,88,20240424,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決
113年度金上訴字第88號
上 訴 人
即 被 告 VO THI TINH(中文譯名：武詩情)
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選任辯護人 吳政憲 律師
上列上訴人即被告因違反銀行法案件，不服臺灣南投地方法院111年度金重訴字第1號，中華民國112年9月21日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方檢察署111年度偵字第53號、第1491號、第1492號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於沒收扣案如其附表一編號28所示之物部分，撤銷。

事實及理由

一、本院審判範圍：㈠按上訴得對於判決之一部為之。

對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。

但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。

上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。

刑事訴訟法第348條定有明文。

參諸刑事訴訟法第348條第3項規定立法理由，宣告刑、數罪併罰所定之應執行刑、沒收，倘若符合該條項的規定，已得不隨同其犯罪事實，而單獨成為上訴之標的，且於上訴人明示僅就刑上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審宣告刑、執行刑及沒收妥適與否的判斷基礎。

且本院判決亦毋庸將不在本院審判範圍之罪（犯罪事實、證據取捨及論罪等）及沒收部分贅加記載，或將第一審判決書作為裁判之附件，始符修法意旨（最高法院112年度台上字第2625號判決意旨參照）。

㈡本件上訴人即被告VO THI TINH(中文譯名：甲○○，下稱被告)於上訴書狀載明僅就原審判決關於沒收扣案如其附表一編號28所示之物部分提起上訴等語(見本院卷第15頁），依前述說明，本院審理範圍僅限於原判決關於扣案如其附表一編號28所示之物之沒收部分，其他被告未表明上訴部分，不在審判之範圍，合先敘明。

二、本院之判斷：㈠本案經內政部警政署刑事警察局於民國110年12月14日持原審法院核發之搜索票前往被告於南投縣○○市○○○路000號住處執行搜索，並於其房間桌上扣得如原審判決附表一編號28所示現金新台幣（下同）290萬元，有原審法院搜索票及內政部警政署刑事警察局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、收據等在卷可稽。

而該扣案之現金290萬元，係被告辦理地下匯兌業務時，由多名客戶交付被告，但尚未及匯兌之金錢，業據被告於警詢、偵查及本院審理時供述明確（見警卷第9頁，偵一卷第341頁，本院卷第96-97頁），核與證人即被告之配偶王哲祥於警詢時證述「編號G1-2-2新臺幣290萬元是人家拿來匯款的」之事實大致相符，足認該扣案之現金290萬元應係被告辦理匯兌業務時向客戶受取之金錢。

㈡按銀行法第125條第1項後段規定「犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣1億元以上者」，係非法經營銀行業務之加重處罰條件；

同法第136條之1規定「犯本法之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之」，則係不法利得沒收之範圍。

申言之，前者係基於犯罪所得愈高，對社會金融秩序危害影響愈大，對違法辦理收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務所收受之款項或吸收之資金規模達1億元以上者，所為之立法評價，故所指「犯罪獲取之財物或財產上利益」，自應以行為人對外所吸收或收取之全部資金為其範圍，方足以反映非法經營銀行業務之真正規模，並達該法加重處罰重大犯罪規模之立法目的；

後者乃側重剝奪犯罪行為人從犯罪中取得並保有所有權之財物，基於任何人不得保有犯罪所得，乃普世基本法律原則，犯罪所得之沒收或追徵，係在剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，性質上屬類似不當得利之衡平措施，故得為沒收之犯罪所得財物，必須是別無他人對於該物得以主張法律上之權利者，始足當之，兩者規範目的及範圍，並不相同（最高法院108年度台上字第1188號判決意旨參照）。

又銀行法所稱之匯兌業務，係指受客戶之委託而不經由現金之輸送，藉由與在他地之機構或特定人間之資金結算，經常為其客戶辦理異地間款項之收付，以清理客戶與第三人間債權債務關係或完成資金轉移之業務。

其性質著重於提供匯款人與受款人間異地支付款項需求之資金往來服務，具支付工具功能。

依商業實務運作，雙方給付匯兌款項為雙務契約，多於同時或短期內履行給付匯兌款項之義務。

非法辦理國內外匯兌業務之犯罪模式，通常是由行為人以提供較銀行牌價優惠之匯率對外招攬客戶，利用匯款、收款兩端之銀行帳戶，直接進行不同貨幣之匯率結算，行為人則從中賺取匯率差額、管理費、手續費或其他名目之報酬。

於此情形下，匯款人僅藉由匯兌業者於異地進行付款，匯兌業者經手之款項，僅有短暫支配之事實，不論多寡，均經由一收一付而結清，匯款人並無將該匯款交付匯兌業者從事資本利得或財務操作以投資獲利之意，除非匯兌業者陷於支付不能而無法履約，其通常並未取得該匯付款項之事實上處分權，遑論經由一收一付結清後，該匯付款項之實際支配者係約定匯付之第三人，更見匯兌業者並未取得該匯付款項之事實上處分地位。

從而，匯兌業者所收取之匯付款項，應非銀行法第136條之1所稱應沒收之「犯罪所得」，此處所稱「犯罪所得」係指匯兌業者實際收取之匯率差額、管理費、手續費或其他名目之報酬等不法利得（最高法院108年度台上字第2465號判決意旨參照）。

而銀行法第136條之1於107年1月31日修正公布，並自同年2月2日起施行，係刑法、刑法施行法關於沒收條文105年7月1日起施行後始修正，是本件違反銀行法案件犯罪所得之沒收，依特別法優於普通法原則，應適用銀行法第136條之1規定。

因此，匯款人藉由匯兌業者於異地進行付款，違法辦理匯兌業務之資金總額，雖應計入銀行法第125條第1項後段所稱「因犯罪獲取之財物或財產上利益」之計算，但不能認是被告非法辦理地下匯兌業務之不法所得，並非銀行法第136條之1所稱應沒收之「犯罪所得」。

而查本件被告之犯罪所得，依原審確定之犯罪事實應為39萬元，且已經被告自動繳交後予以扣案，並已經原審宣告沒收確定（見原審判決第10頁㈡所載）。

因此，扣案如原審判決附表一編號28所示之現金290萬元，雖係被告非法辦理匯兌業務時，由其客戶交付供辦理匯兌之款項，但並非被告非法辦理匯兌業務之犯罪所得，自不能依銀行法第136條之1之規定，予以宣告沒收。

㈢刑法第38條第2項規定：「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。

但有特別規定者，依其規定。」

旨在藉由剝奪犯罪行為人所有以預防並遏止犯罪，而由法官審酌個案情節決定有無沒收必要。

所謂「供犯罪所用之物」，乃指對於犯罪具有促成、推進或減少阻礙的效果，而於犯罪之實行有直接關係之物而言。

由於供犯罪所用之物與犯罪本身有密切關係，透過剝奪所有權的沒收宣示，除能預防再以相同工具易地反覆非法使用之外，亦能向社會大眾傳達國家實現刑罰決心的訊息，對物之所有權人濫用其使用權利也產生更強烈的懲戒作用，寓有一般預防與特別預防之目的。

在主觀要件上，本法雖未明文限制故意犯或過失犯，但過失行為人欠缺將物品納入犯罪實行媒介之主觀利用認識，並未背離其使用財產的合理限度或有濫權使用財產之情形，故無剝奪其財產權之必要，自應將犯罪工具沒收適用範圍限縮為故意犯，方符合目的性解釋。

另在客觀要件上，應區分該供犯罪所用之物，是否為實現犯罪構成要件的事實前提，即欠缺該物品則無由成立犯罪，此類物品又稱為關聯客體，該關聯客體本身並不具促成、推進構成要件實現的輔助功能，故非供犯罪所用之物，其沒收必須有特別規定方得為之。

例如不能安全駕駛罪，行為人所駕駛之汽車或機車即為構成該罪之事實前提，僅屬該罪之關聯客體，而不具促成、推進犯罪實現的效用，即非屬供犯罪所用而得行沒收之。

至於犯罪加重構成要件中若有特別工具，例如攜帶兇器竊盜罪、利用駕駛供不特定人運輸之交通工具之機會犯強制性交罪，該兇器、交通工具屬於犯罪行為人者，分別對於基本構成要件之普通竊盜罪、強制性交罪而言，仍具有促成、推進功能，即屬於供犯罪所用之物，而在得沒收之列（最高法院106年度台上字第1374號判決意旨參照）。

扣案如原審判決附表一編號28所示之現金290萬元，係被告非法辦理匯兌業務時，由其客戶交付供辦理匯兌之款項，已如前述；

該現金僅為被告非法辦理匯兌行為之標的，僅屬該罪之關聯客體，而不具促成、推進犯罪實現的效用，並非屬供犯罪所用之物。

亦即違反銀行法第125條第1項之非法辦理國內外匯兌業務犯罪所用之物，並不包括所收受匯兌之財物或財產上利益本身在內，該財物或財產上利益本身祇為辦理匯兌行為之標的，尚非違法辦理匯兌業務犯罪之工具或產物，亦非違禁物，應無從依刑法宣告沒收。

被告上訴意旨以扣案如原審判決附表一編號28所示之現金290萬元係被告收取之匯付款項，並非犯罪所用之物，不應依刑法第38條第2項宣告沒收等語，非無理由。

㈣撤銷原判決之理由：原審認被告犯罪事證明確，而就其附表一編號28所示之現金290萬元，予以宣告沒收，固非無見。

惟按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。

但有特別規定者，依其規定。

刑法第38條第2項定有明文。

所稱「供犯罪所用之物」，乃指對於犯罪具有促成、推進或減少阻礙的效果，而於犯罪之實行有直接關係之物而言。

如非供犯罪所用之物，自不得依刑法第38條第2項規定諭知沒收。

扣案如原審判決附表一編號28所示之現金290萬元係被告非法辦理匯兌業務時，向客戶收取之匯付款項，並非犯罪所用之物，已如前所述，應不予宣告沒收，原審疏未詳予審酌，就被告扣案如原審判決附表一編號28所示之現金290萬元，認係被告所有並供犯罪所用之物，而予以宣告沒收，尚有未洽。

被告上訴意旨以上情指摘原判決關於此部分沒收宣告不當，非無理由，應由本院將原判決關於其附表一編號28所示之現金290萬元之沒收部分，予以撤銷。

另原審關於此部分沒收部分，雖已經本院撤銷，惟該扣案290萬元，既經本院審認非屬被告之犯罪所得或供犯罪所用之物，自不予宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官石光哲提起公訴，檢察官乙○○到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 4 月 24 日
刑事第五庭 審判長法 官 張 智 雄
法 官 游 秀 雯
法 官 林 源 森
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

書記官 江 玉 萍

中 華 民 國 113 年 4 月 24 日

附錄論罪科刑法條全文：
銀行法第29條
（禁止非銀行收受存款及違反之處罰）
除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。
違反前項規定者，由主管機關或目的事業主管機關會同司法警察機關取締，並移送法辦；
如屬法人組織，其負責人對有關債務，應負連帶清償責任。
執行前項任務時，得依法搜索扣押被取締者之會計帳簿及文件，並得拆除其標誌等設施或為其他必要之處置。
銀行法第125條
違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。
其因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣一億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金。
經營金融機構間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰。
法人犯前二項之罪者，處罰其行為負責人。