臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,89,上訴,85,20000131

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 八十九年度上訴字第八五號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣苗栗地方法院八十八年度訴字第三七五號中華民國八十八年十一月十一日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署八十八年度毒偵字第九二、一一一號），提起上訴，本院判決如左：主 文
原判決關於施用第二級毒品部分撤銷。
乙○○連續施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌月，扣案之第二級毒品安非他命貳包（壹包含袋重零點八公克；
另壹包含袋重三十五點五公克）沒收銷燬之。
吸食器壹個、塑膠袋貳個、刮勺貳支及玻璃頭壹個均沒收。
其餘上訴駁回。
乙○○上開撤銷改判部分所處有期徒刑捌月，與上訴駁回部分所處有期徒刑壹年 (即施用第二級毒品部分），應執行有期徒刑壹年陸月。
事 實

一、乙○○前因違反麻醉藥品管理條例案件，經法院判處有期徒刑七月，於民國八十五年十月二十二日縮刑期滿執行完畢。

又因施用第二級毒品安非他命案件，經臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官聲請原審法院以八十八年度毒聲字第二八六號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國八十八年三月二十九日以八十八年度偵字第一四九九號，為不起訴處分確定在案。

二、乙○○竟未戒除施用毒品習性，復為如下之犯行：

（一）基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自八十八年八月十日（起訴書載為同年月十二日）起，至同年月十七日止，將海洛因摻入香煙之方式，在苗栗縣頭份鎮○○里○○○○街二十三巷十二號住處，連續施用海洛因三次。

（二）另基於施用第二級毒品安非他命之概括犯意，自同年七月中旬起，至同年八月十八日凌晨止，亦在前開住處，將安非他命放入吸食器內燒烤，使生白煙，再以吸入之方式，連續每日施用安非他命一次。

三、嗣於八十八年七月十九日十五時許，在苗栗縣頭份鎮國道中山高速公路頭份交流道附近，經警查獲其所有安非他命一包（含袋重三五．五公克）。

另於同年八月十八日十六時許，在其前開住處，經警查獲其所有海洛因一包（淨重０點四五公克，包裝重○．二公克）、安非他命一包（含袋重○．八公克）及施用第二級毒品之吸食器一個、塑膠袋二個、刮勺二支及玻璃頭一個。

經檢察官送觀察勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向。

四、案經內政部警政署國道公路警察局第二警察隊及苗栗縣警察局竹南分局報請臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵察起訴。

理 由

一、右揭事實，業據上訴人即被告乙○○（以下簡稱被告）坦承不諱，而被告經警採集尿液送驗結果，確有安非他命之陽性反應，亦有苗栗縣衛生局成績書二件附卷可稽，復有扣案如主文所示之物，足資佐證。

另上開白粉一包確係第一級毒品海洛因（淨重０點四五公克，包裝重○．二公克），業經送請法務部調查局鑑定屬實，有該局八十八年九月二十三日（88）00000 0000號鑑定通知書一件附卷可稽。

被告前因施用安非他命，經台灣苗栗地方法院以八十八年度毒聲字第二八六號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，由公訴人以八十八年度偵字第一四九九號為不起訴處分確定，有上開不起訴處分書一件附卷可稽。

又被告本次施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，經原審法院以八十八年度毒聲字第一○二五號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，亦有臺灣苗栗看守所附設觀察勒戒處所八十八年九月二日苗所衛字第2852號函暨所附判定資料一件附卷可稽。

事證明確，被告犯行洵堪認定。

二、核被告所為，係犯毒品危害防制條第十條第一項之施用第一級毒品罪、及同條第二項之施用第二級毒品罪。

其多次施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之犯行，時間緊接，構成要件相同，顯均係基於概括犯意為之，皆應依連續犯之規定以一罪論，並分別加重其刑。

又被告持有上開二種毒品之低度行為，均應為施用該毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。

被告所犯上開二罪，犯意各別，罪名不同，應分論併罰。

又被告前因違反麻醉藥品管理條例案件，經法院判處有期徒刑七月，於八十五年十月二十二日縮刑期滿執行完畢，有台灣苗栗地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及本院前科表各一件附卷可稽，其於五年內再犯本案有期徒刑以上之罪，均為累犯，依法應各遞加重其刑。

原審以被告罪證明，就施用第一級毒品部分適用毒品危害防制條例第十條第一項，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條之規定，並審酌被告上述之素行、犯罪之動機、目的、手段及犯罪後坦承犯行等一切情狀，量處有期徒刑一年，而上述扣案之海洛因一包依同條例第十八條第一項之規定沒收銷燬之，經核原判決認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適，被告上訴意旨以原審量刑過重，指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回；

而被告施用第二級毒品部分，原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。

惟查毒品危害防制條例第十八條第一項所稱「專供施用毒品之器具」，係指該器具之製造目的旨在供施用毒品所用，然扣案之吸食器一個、塑膠袋二個、刮勺二支及玻璃頭一個，原先製造之目的並非專供施用毒品，而係事後由被告取之用以施用毒品，是上述之扣押物應係被告所有供犯罪（施用毒品）所用之物，應依刑法第三十八條第一項第二款之規定沒收，原審認該扣押物係專供施用毒品之器具，而援引毒品危害防制條例第十八條第一項之規定諭知沒收銷燬，似有未當。

被告就施用第二級毒品部分亦以原審量刑過重，指摘原判決不當，雖無理由，但原判決既有上述可議之處，即屬無可維持，就被告施用第二級毒品部分應由本院予以撤銷改判。

爰審酌被告前亦因施用第二級毒品案件，甫經台灣苗栗地方法院送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向而於八十八年三月二十九日經臺灣苗栗地方法院檢察署，為不起訴處分確定後，未滿一年即又犯本件施用毒品之案件，且扣案之安非他命數量甚鉅，及其犯罪後坦然認錯態度尚稱良好等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並與被告前開上訴駁回部分 (即施用第一級毒品）定其應執行刑有期徒刑為一年六月。

而扣案如主文第二項所示之安非他命，應依毒品危害防制條例第十八條第一項規定，諭知沒收並銷燬之，至吸食器一個、塑膠袋二個、刮勺二支及玻璃頭一個，係被告所有供犯罪所用之物，應依刑法第三十八條第一項第二款之規定沒收之。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條、第三十八條第一項第二款、第五十一條第五款，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務。

中 華 民 國 八十九 年 一 月 三十一 日
臺灣高等法院臺中分院刑事第十庭
審判長法 官 黃 永 泉
法 官 蕭 廣 政
法 官 蔡 名 曜
右正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分得上訴，其餘不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 陳 信 和
中 華 民 國 八十九 年 二 月 一 日
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