臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,89,聲再,184,20000118

臺灣高等法院臺中分院刑事裁定 八十九年度聲再字第一八四號
再審聲請人
即受判決人 甲○○
右列聲請人因詐欺聲請再審案件，對於本院中華民國八十九年一月十八日第二審確定判決（八十八年度上易字第一四六六號），聲請再審，本院裁定如左：

主 文

再審之聲請駁回。

理 由

一、本件聲請再審意旨略以：臺灣高等法院臺中分院八十八年度上易字第一四六六號確定判決以聲請人甲○○係上能建設開發股份有限公司（以下簡稱上能公司）之負責人係屬專業地位，遂據自訴人其向聲請人購買房地之頂樓之空中花園等增建公共設施和卷附之廣告紙證物提出詐欺取財之訴，認被告隱瞞「違建」之事實，致使自訴人陷於錯誤而購買，難辭詐欺罪責，並以聲請人經合法傳喚，無正當理由不到庭，而不待其陳述逕行判處聲請人罪刑。

惟查：㈠、自訴人另有遞送之兩造買賣合約書證物，其內容條文第十九條第二款約定：本建築物所有之銷售說明書，廣告資料等均供參考用途，非為合約之部分，雙方權利義務之規範限載於買賣合約書內云云，乃原判決據以自訴人指訴陳詞並有廣告紙一張附卷為證，而科被告罪刑，顯見判決引用證據與本項約定相互矛盾，此項為新證據，原審未予審酌，自可認為提出再審之理由。

㈡、引用朱鈺洋所著「虛偽不實廣告與公平交易法」內分析引人錯誤廣告之判斷準則有三，首一，必須以認一般消費者施以普通注意之原則，即是判斷廣告是否虛偽不實或引人錯誤，應以平均消費者之購買狀況是否產生誤認之危險為準，而自訴人指摘聲請人公司所推出之「登峰造極」預售屋之散發廣告品，內容中之空中花園、警衛室和門廳等公共設施規劃，未有如實說明係屬增建之違章建物，而是蓄意隱瞞的引人錯誤之造成購買，惟查本案推出店舖和住家總戶數一百二十五戶之多，於出售九十八戶部分完成交屋使用有八十八戶之情形其中四戶為斷頭戶，可見百分之九十三點六以上多數客戶未有認為廣告的圖示與文字之表現有與事實未符而提出權利興訟，此項客觀之數字分析，亦為新證據之發現。

㈢、有關廣告是否虛偽不實或引人錯誤之判斷，其原則之二，即謂通體觀察及比較主要部分之原則，所謂通體觀察應就廣告整體與環境加以觀察，以瓣別其下否真實或有無誤認之虞，而以本案被訴「公共設施增建」之爭執行為分析。

以就發生時之房地產整體市場狀況而言，通常建商在廣告上刑載公共設施的實景照片或圖示的表現，很少就公共設施作方式之細節分析，而是大略或寫意的印象。

另再實際上買賣房屋的交易習慣常情，一般買方需求居家生活的安全與休閒之滿足，同時也希望承購之坪數持有公共設施虛坪之減少負擔，而賣方又於為能增加出售房屋之使用功能，促夫成銷售達成和居家舒適之有利條件，通常業者均於領得使用執照後，再行另從建築物之法定空地、屋頂平台、留設通道或開放空間等處可利用之空間部分，進行二次工程施工，使得買方享受更多之附加利益，此有坊間知名建設公司照片數張及台中市建築投資商業同業公會八十五中市建設資商字第二二四號及台灣省建築投資商業同業公會聯合會八十五台省建投商字第三八九號函可證，原審法院採用自訴人之一紙廣告內容和自己個人看法之指述，而未採通體觀察原則之客觀審酌，上開之函文及照片即是新證據，然被告未及於本案審理期日提出調查斟酌，此仍影響判決之重要新證據自得作為再審之理由云云。

二、按刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款所謂確實之新證據，係指該項證據，事實審法院於判決前因未經發現，不及調查斟酌，至其後始行發見者而言，且其本體顯然足為受刑人有利判決之基礎無須經過調查者而言，經查本件聲請人所主張之上開（一）、即自訴人所遞送之兩造買賣合約書證物，其內容條文第十九條第二款約定：本建築物所有之銷售說明書，廣告資料等均供參考用途，非為合約之部分，雙方權利義務之規範限載於買賣合約書內云云，乃原判決據以自訴人指訴陳詞並有廣告紙一張附卷為證，而科被告罪刑，顯見判決引用證據與本項約定相予盾，此項為新證據，自得為再審之理由云云，惟該項兩造買賣合約書之證物，於原確定判決前業已提出、調查並經事實審法院調查予以斟酌，此於原確定判決理由欄內甲、二內第五、十三行內詳細予以審酌，此部分自非事實審法院於判決前未經發現，不及調查斟酌，至其後始行發見者之情形，依照首揭說明，自非刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款所謂確實之新證據。

至於聲請再審理由之（二）、（三）二項乃屬於事實審法院事實判斷，是否符合社會經驗法則之問題，與所謂刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款所謂確實之新證據亦有未合，綜上所述，聲請人所指上開事實並非按刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款所謂確實之新證據，其據以聲請再審自難認為有理由，應予駁回。

三、據上論斷，應依同法第四百三十四條第一項裁定如主文。

中 華 民 國 八十九 年 八 月 九 日
臺灣高等法院臺中分院刑事第四庭
審判長法 官 洪 耀 宗
法 官 劉 登 俊
法 官 吳 重 政
右正本證明與原本無異。
不得抗告。
書記官 林 水 濱
中 華 民 國 八十九 年 八 月 十 日
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