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臺灣高等法院臺中分院刑事判決 九十年度上易字第七七三號
上 訴 人 臺灣台中地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 乙○○
右上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣台中地方法院八十九年度易字第四О三九號中華民國九十年二月二十一日第一審判決 (起訴案號：臺灣台中地方法院檢察署八十九年度毒偵字第六九九三號)，提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷。
乙○○連續施用第二級毒品，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。
扣案之安非他命壹包（毛重零點壹公克）、吸食器壹組均沒收銷燬。
事 實
一、乙○○於毒品危害防制條例施行後，曾因施用毒品案件，經原審裁定送觀察勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，並經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官為不起訴處分確定在案，嗣後因施用毒品案件，經原審於民國 (下同）八十九年五月十三日判處有期徒刑一年四月確定。
竟仍不知悔改，復基於概括之犯意，先於八十九年十月五日之前四日內某時，在台中市○○路一五九巷十二號美豐旅社二О二室，施用第二級毒品安非他命一次，又於八十九年十一月八日之前三日內，在同一地點，施用第二級毒品安非他命一次，於八十九年十一月八日十四時許為警查獲，並扣得安非他命壹包（毛重零點壹公克）、吸食器壹組。
二、案經臺灣臺中地方法院檢察署觀護人報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據被告乙○○坦承有前揭犯行，且被告之尿液，經送檢驗後呈安非他命陽性反應，有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗中心之濫用藥物尿液檢測報告及台中市衛生局煙毒尿液檢驗成績書各一紙附卷可稽，並有安非他命壹包（毛重零點壹公克）及吸食器壹組扣押可資佐證，堪認被告有於右揭時間施用第二級毒品安非他命之行為。
又被告於毒品危害防制條例施行後，曾因施用毒品案件，經原審裁定送觀察勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，並經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官為不起訴處分確定在案，嗣後因施用毒品案件，經原審判處處有期徒刑確定之前開事實，亦有臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及原審刑事判決各一件附卷可稽，當屬可信。
右揭犯行，事證明確，洵堪認定。
二、查安非他命屬毒品危害防制條例第二條第二項第二款所規定之第二級毒品，未經許可，不得非法施用。
被告所為施用第二級毒品安非他命之行為，係犯毒品危害防制條例第十條第二項之施用第二級毒品罪。
被告二次施用第二級毒品安非他命之犯行，時間緊接，觸犯同一罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應以一罪論，並加重其刑，被告於八十九年十一月八日之前三日內所犯，雖未經起訴，惟與起訴事實有連續犯關係，本院自得併予審判，其施用第二級毒品前、後持有第二級毒品之低度行為，應為其施用第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
又刑法第四十一條第一項已於九十年一月十日修正公布，並自同年月十二日起生效，被告行為後法律有變更，應依刑法第二條第一項之規定，適用裁判時之修正後刑法第四十一條第一項前段之規定。
原審對被告論罪科刑，固非無見，惟查原審對於被告於八十九年十一月八日之前三日內所犯之事實，未及併予審理，即有未當，檢察官上訴據此指摘原審判決不當（九十年度毒偵字第一五一四號），其上訴為有理由，被告上訴以其在保護管束中，不應再科處刑責云云，其對法律規定有所誤解，其上訴為無理由，然原審判決既有前揭可議，自應由本院將原審判決撤銷改判，爰審酌被告犯罪之動機、智識程度、手段、施用第二級毒品安非他命對個人、家庭及社會所生危害均屬甚大及其犯後矢口否認右揭犯行等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並依法諭知易科罰金之折算標準，扣案之安非他命壹包（毛重零點壹公克）、吸食器壹組均依毒品危害防制條例第十八條第一項前段宣告沒收銷燬。
三、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第十條第二項、第二十條第三項、第十八條第一項前段、刑法第二條第一項前段、第十一條前段、第五十六條、修正後第四十一條第一項前段、罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 九 十 年 五 月 十五 日
臺灣高等法院臺中分院刑事第三庭
審判長法 官 方 艤 駐
法 官 廖 柏 基
法 官 劉 連 星
右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 顏 子 良
中 華 民 國 九 十 年 五 月 十六 日
附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第十條第二項：施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
Ｋ
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