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臺灣高等法院臺中分院刑事判決 九十三年度上易字第八五號
上 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
選任辯護人 朱浩萍
被 告 乙○○
選任辯護人 邱垂勳
右上訴人因被告等背信案件，不服臺灣彰化地方法院九十二年度易字第一０六六號中華民國九十二年十一月二十七日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署九十二年度偵字第五六三四號），提起上訴，本院判決如左：主 文
原判決撤銷。
甲○○、乙○○共同為他人處理事務，意圖為自己不法之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產，各處拘役伍拾日，如易科罰金以參佰元折算壹日。
事 實
一、甲○○自民國（下同）九十一年九月十日起，任職於彰化縣員林鎮○○路二巷九十號丙○○○○員林店（下稱丙○○○○），擔任收銀員之工作，為受丙○○○○委任處理事務之人。
竟萌歹念，與常至該店購物之彰化縣溪湖鎮東環超市負責人乙○○，基於共同意圖為自己不法利益之犯意聯絡，於九十二年四月二十八日下午一時二十八分許，乙○○至該店購買統一刺五加雞精、統一冬蟲夏草及土司麵包等物後，而至甲○○負責之窗口刷卡結帳時，甲○○明知乙○○共購買統一刺五加雞精二十五組、每組新台幣（下同）二百五十九元，統一冬蟲夏草十七組、每組亦為二百五十九元，土司麵包三十九元，共價一萬零九百十七元，竟僅予以刷卡統一刺五加雞精十八組、價錢四千六百六十二元，統一冬蟲夏草十二組、價錢三千一百零八元，及土司麵包價錢三十九元，共價七千八百零九元，計短刷統一刺五加雞精七組及統一冬蟲夏草五組（共計三千一百零八元），而為違背其任務之行為，共為乙○○圖得三千一百零八元之不法利益，致生損害於丙○○○○之財產，為丙○○○○之安全課長丁○○經由監視錄影機發現，而循線查獲，並報警處理。
二、案經彰化縣警察局員林分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、訊據被告甲○○坦承係丙○○○○之收銀員及於前開時間有為被告乙○○結帳等事實不諱，惟矢口否認有背信之犯行，辯稱：當時統一刺五加雞精為整箱包裝，箱上印有六Ｘ八字樣，惟六Ｘ八究係每箱六組八罐，抑或係每箱八組六罐，每箱罐數雖均為四十八罐相同，然計價如以組計算，則六組與八組自有不同，伊當時係因看錯，故始少算三千一百零八元，並非故意為被告乙○○圖得不法利益云云。
被告乙○○亦坦承於前開時間有至丙○○○○購買上開統一刺五加雞精、統一冬蟲夏草十七組及土司麵包等事實不諱，惟亦矢口否認有背信之犯行，辯稱：當時伊係刷卡付費，並未看統一發票之內容，故不知有少算之情事云云。
經查（一）按刑事訴訟法上「證據排除法則」，係指將具有證據價值，或真實之證據因取得之程序之違法，而予以排除之法則。
而私人之錄音、錄影之行為所取得之證據，應受刑法第三百十五條之一與通訊保障及監察法之規範，私人違反此規範所取得之證據，固應予以排除。
惟依通訊保障及監察法第二十九條第三款之規定：「監察人為通訊之一方或已得通訊之一方事先同意，而非出於不法目的者，不罰」，通訊之一方非出於不法目的之錄音，所取得之證據，即無證據排除原則之適用。
本件丙○○○○安全課長丁○○係通訊之一方，且錄取錄音帶之前亦已得被告甲○○之同意，其目的又係基於蒐證之目的，而將被告甲○○之供述予以錄音存證，非出於不法目的，而證據排除之目的，係在杜絕偵查機關之違法搜索、監察，而未及於私人之合法蒐證行為，是前開錄音帶於本案自有證據能力，被告甲○○、乙○○等二人辯稱該錄音帶並無證據能力，不足憑採，合先說明。
（二）右開犯罪事實，業據被告甲○○於丙○○○○調查時供認不諱（見偵查卷第一二頁至第一四頁），核與證人丁○○於警詢、偵查、原審及本院審理時證述之情節相符，並有卷附之收銀機統一發票影本二紙及扣案之錄音帶、錄影帶等各一捲足稽。
（三）至被告甲○○雖另辯稱其於丙○○○○調查時係遭受強迫、利誘始接受調查，且係證人丁○○事先寫好後要伊照念的云云。
但為證人丁○○所堅決否認，且丁○○更到庭結證稱：「我們問被告甲○○要錄音之前，係事先經過他同意的，並無強迫、利誘之情形，亦無事先寫好後要他照念之情事」等語，又該錄音帶經檢察官勘驗結果：「詢問人丁○○態度良好，並無責罵字眼或脅迫語氣，被告甲○○之陳述則語氣自然，顯係基於其自由意志所為」等情，亦有勘驗筆錄附卷可按（見偵查卷第一五頁），益證被告甲○○於丙○○○○調查時係在自由意志之情況下接受調查，是其上開自白，堪足採信。
（四）又被告甲○○係丙○○○○之收銀員，迄至案發時已在該店服務七月以上，衡情應無將統一刺五加雞精包裝箱上所印「六Ｘ八」字樣誤認之理，況縱有將八組誤為六組或六組誤為八組之事，亦不至有少算統一刺五加雞精七組及統一冬蟲夏草五組之情形，益見被告甲○○所辯，並不足取。
（五）至被告乙○○係溪湖鎮東環超市之負責人，且常至上開丙○○○○消費，為有刷卡消費經驗之人，對於其所購買上開價值一萬零九百十七元之貨品，結帳時被告甲○○卻僅要其刷卡七千八百零九元，應無不知有短算之理，顯見其與被告乙○○間具有犯意之聯絡甚明。
（六）綜上所述，足證被告甲○○、乙○○等二人上開所辯顯係飾卸之詞，不足採信。
是罪證明確，其二人之犯行均堪以認定。
二、查被告甲○○係丙○○○○之收銀員，為受丙○○○○委任處理事務之人，雖被告乙○○並未受該店委任處理事務，但其與被告甲○○共同實施犯罪，依刑法第三十一條第一項之規定，仍以共犯論。
核被告甲○○、乙○○等二人所為，係犯刑法第三百四十二條第一項之背信罪。
其二人間具有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
原審疏未詳予審究，遽認被告等二人之犯罪不能證明，而為無罪之判決，自有違誤。
檢察官上訴意旨執此指摘原判決不當，非無理由，應由本院將原判決予以撤銷改判。
爰審酌被告等二人犯罪之動機、目的、手段、所生危害、所得利益僅三千一百零八元及犯後態度等一切情狀，各量處被告等二人如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
又本件並無證據證明被告等二人尚有其他背信之犯行，是此部分犯罪要屬不能證明，惟因公訴人認此部分與前開科刑部分，係屬具有連續關係之裁判上一罪，故不另為無罪之諭知，亦附此說明。
三、據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、刑法第二十八條、第三十一條第一項、第三百四十二條第一項、第四十一條第一項前段、罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。
本案經檢察官戊○○到庭執行職務。
中 華 民 國 九十三 年 二 月 二十七 日
臺灣高等法院臺中分院刑事第八庭
審判長法 官 羅 得 村
法 官 陳 毓 秀
法 官 劉 榮 服
右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳 俞 豪
中 華 民 國 九十三 年 三 月 二 日
Ｉ
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